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吉林省人民政府决策咨询工作规则

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 19:04:40  浏览:9319   来源:法律资料网
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吉林省人民政府决策咨询工作规则

吉林省人民政府


吉林省人民政府关于印发省政府决策咨询工作规则的通知

省政府各厅委、各直属机构:

  现将《吉林省人民政府决策咨询工作规则》印发给你们,请遵照执行。

吉林省人民政府

二○○五年二月六日

  吉林省人民政府决策咨询工作规则

  为贯彻落实党的十六届四中全会关于加强党的执政能力建设的精神,完善和规范省政府决策咨询工作,更好地发挥决策咨询工作在政府科学决策中的重要作用,根据《吉林省人民政府关于调整完善省政府决策智力支撑体系的意见》(吉政发〔2001〕22号),制定本规则。

  一、决策咨询工作的组织机构与职责

省政府决策咨询工作是政府科学决策的重要组成部分。省政府决策咨询机构由经济社会发展与环境咨询委员会、科学技术与工程咨询委员会、法律顾问团、立法咨询委员会组成。省政府决策咨询机构下设秘书处,负责各决策咨询机构的日常工作。省政府办公厅负责决策咨询工作的组织与管理,由办公厅调查研究室具体协调和落实。

(一)省政府办公厅承担的职责。

1.负责省政府各项咨询论证任务的下达和协调落实工作。

2.对决策咨询机构进行业务指导及工作考核。

3.负责咨询委员(法律顾问)的聘任、调整等事宜。

4.负责安排组织省政府决策咨询论证过程中的重大调研活动。

5.负责组织对外开展咨询工作业务交流活动。

6.承办省政府交办的其他工作。

(二)省政府决策咨询机构的职责。

1.承办省政府重大决策、重大事项以及重大工程项目建设方面的咨询论证、评价分析,提出咨询建议和方案,供省政府决策参考。

2.对全省重大决策的实施和经济运行中出现的突出问题,进行调查研究,提出对策建议。

3.承担省政府工作有关涉法问题的法律咨询业务,为省政府重大涉外投资、经济纠纷、热点疑点问题的处理等提供实体和程序方面的法律服务。

4.对省政府重大制度、重要规章、重大决策和地方性法规等立法项目进行法律咨询和论证。

5.完成省政府交办的其他具体工作。

(三)省政府决策咨询机构秘书处的职责。

1.负责各决策机构的日常性工作。

2.负责咨询论证工作的组织和联络。

3.负责咨询委员(法律顾问)的初选、推荐。

4.负责与咨询委员、法律顾问及其所在单位的联络和沟通。

5.完成省政府和省政府办公厅交办的其他他有关工作。

  二、决策咨询工作的主要内容和范围

凡是涉及全局性、战略性、政策性的省政府重大决策,在决策前,均应先交由省政府决策咨询机构组织专家进行咨询论证,并提出咨询意见。具体包括以下几个方面:

(一)须经省政府常务会议和省长办公会议讨论的具有重大决策性议题,会前要由省政府决策咨询机构组织专家咨询论证。

(二)由省政府印发具有重大决策性的文件,事前要由省政府决策咨询机构组织专家咨询论证。

(三)由省政府批转和省政府办公厅转发、涉及全省、具有重大决策性的文件,须由省政府决策咨询机构组织专家咨询论证后,再报送批转、转发。

(四)省政府领导交办的咨询工作和部门提请办理的咨询工作。

  三、决策咨询工作的程序

  (一)省政府办公厅总体负责向各决策咨询机构下达省政府咨询论证任务。办理咨询论证任务的工作流程依次为:立项受理(省政府交办或部门、单位申报)──下达任务──组织论证──协调催办──报告意见──反馈情况──归档备案。

  (二)省政府领导交办的咨询论证事项,由省政府办公厅以《咨询论证任务通知单》的形式,向有关咨询机构下达咨询论证任务,并提供相关资料。

(三)各部门各单位需提交省政府讨论决定的重大政策、计划、规划、措施、方案等,须以《咨询论证申请书》的形式向省政府办公厅申报咨询论证事项,并提供详细资料,经省政府办公厅受理后,向有关咨询机构下达咨询论证任务。

(四)在安排省政府常务会议和省长办公会议议题时,对涉及全局性、战略性的省政府重大决策而未经咨询机构论证的议题,不能安排列入会议讨论程序,须由省政府办公厅组织专家论证后再行安排。

(五)在审核省政府印发、省政府批转和省政府办公厅转发的文件时,对涉及全省、具有重大决策性的文件而不具备咨询机构《咨询论证意见报告》的,由省政府办公厅组织专家论证后再予核发。

(六)鉴于立法咨询委员会(设在省政府法制办)工作的性质,其属于本部门工作议定的立法咨询论证业务,可视情况自行安排,属于省政府重大立法项目的,须将咨询论证的办理结果及时报省政府办公厅备案。

(七)各咨询机构完成咨询论证任务后,及时将《咨询论证意见报告》报省政府办公厅,办公厅调查研究室负责将省政府领导对《咨询论证意见报告》的批示情况转给相关咨询机构。

  四、咨询委员(法律顾问)的聘任与管理

(一)咨询委员(法律顾问)实行聘任制。选聘的原则是全面贯彻党的人才标准,整体考虑专家队伍的年龄结构、知识结构、专业结构,突出实践能力、创新能力和对重大问题、重大事项、重大事件的调研判断能力。主要聘请具有国内先进学术水平和国际发展战略视野,同时又熟识省情并取得重要研究成果的高层次咨询专家。

(二)咨询委员(法律顾问)每届任期3年。任期届满后,根据工作需要和咨询委员(法律顾问)的状况,重新进行调整续聘。调整续聘工作在第三年聘期的第四季度进行。

(三)咨询委员(法律顾问)的聘任、考核工作由省政府办公厅组织实施,聘书由省政府颁发。

(四)决策咨询机构秘书处负责咨询委员(法律顾问)的初选和推荐工作,负责与咨询委员(法律顾问)的所在单位进行沟通、考察,对所聘专家进行资格认证。

(五)推荐聘任咨询委员(法律顾问)所具备的文件材料包括《省政府决策咨询机构咨询委员(法律顾问)推荐呈报表》、《咨询委员会推荐专家名单汇总表》、咨询机构推荐聘任咨询委员(法律顾问)工作报告。

  (六)建立咨询委员(法律顾问)工作业绩考核评价机制,对咨询委员、法律顾问实施动态管理。

  1.决策咨询机构秘书处每半年对咨询委员(法律顾问)的工作情况进行一次量化考核(考核的具体标准由咨询机构制定),省政府办公厅每年对各咨询机构的工作情况进行一次检查考核,全年进行工作考评和总结。对咨询委员(法律顾问)的考核情况,可作为下届调整续聘的重要参考依据。

  2.对因工作较忙或本人身体已不适合正常参加咨询论证活动的咨询委员(法律顾问),可由本人申请,经省政府同意,辞去咨询委员(法律顾问)的职务;对长期不参加咨询活动的,决策咨询机构秘书处可提出建议,按程序报批后,取消其咨询委员(法律顾问)资格。

  3.省政府对咨询委员(法律顾问)提出的优秀咨询成果予以表彰奖励。省政府办公厅不定期组织各咨询机构和有关部门对优秀咨询成果进行评审。

  五、咨询委员(法律顾问)的职责和义务

  (一)咨询委员(法律顾问)要积极参加各决策咨询机构组织的省政府决策咨询活动。

  (二)咨询委员(法律顾问)对所参加的省政府决策咨询活动要具有高度的责任感和使命感,认真负责地提出咨询意见。要发扬科学求实精神,坚持咨询论证的科学性、客观性和公正性。

  (三)咨询委员(法律顾问)可以对涉及全省重大经济、社会发展问题提出意见和建议,经省政府办公厅审核后,报送省政府有关领导。咨询委员(法律顾问)每年须至少提出1份有关全省重大经济社会发展问题的意见或建议。

  (四)咨询委员(法律顾问)要遵守职业道德,严守国家秘密。

  六、其他

(一)决策咨询机构组织进行的咨询课题调研活动,应制定详细调研方案,经同意后组织实施,重大咨询调研活动,由省政府办公厅牵头进行。

(二)咨询委员(法律顾问)在省政府办公厅统一安排下,参加省政府有关重要会议或重要活动,及时了解省委、省政府重大工作部署。

(三)省政府决策咨询机构秘书处不定期编发《专家建议》,及时向省政府领导反馈咨询委员(法律顾问)提出的有重要参考价值的咨询意见或建议。


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武汉市环境影响评价实施办法

湖北省武汉市人民政府


第169号(2006) 武汉市环境影响评价实施办法


武汉市人民政府令

第 169 号

《武汉市环境影响评价实施办法》已经 2006 年 4 月 26 日市人民政府第 37 次常务会议审议通过,现予公布,自 2006 年 7 月 8 日起施行。

市 长 李宪生

二00六年六月八日



武汉市环境影响评价实施办法

第一章 总 则

第一条 根据《中华人民共和国环境影响评价法》、《建设项目环境保护管理条例》及其他法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 在本市行政区域内从事规划和建设项目环境影响评价活动以及相关管理活动的,应当遵守本办法。

第三条 各级人民政府应当采取措施,鼓励、支持有关单位、专家和公民参与环境影响评价活动。

市环境保护行政管理部门应当会同有关部门组织建立和完善本市环境影响评价专家库、环境影响基础数据库和推进环境影响信息共享的制度。

第二章 规划的环境影响评价

第四条 市人民政府及其有关部门组织编制土地利用、区域(包括各类开发区、工业园区)、流域的建设开发利用规划,应当在编制过程中组织环境影响评价,编写环境影响篇章或者说明。

有关部门组织编制工业、农业、畜牧业、林业、能源、水利、交通、城市建设、旅游、自然资源开发等专项规划中的指导性规划,应当在编制过程中组织环境影响评价,编写环境影响评价篇章或者说明;其他规划应当编制环境影响评价报告书。

依照本条第一款、第二款规定进行规划环境影响评价的具体范围,由市环境保护行政管理部门按照国家规定向社会公布。

第五条 规划编制机关组织进行环境影响评价,应当依法通过招标等方式委托符合国家资质要求的环境影响评价技术服务机构进行,并根据其环境影响评价意见对规划草案作相应修改;规划草案有重大调整的,还应当对环境影响评价文件进行补充或者修正。

规划环境影响评价经费应当列入规划编制预算。

第六条 规划编制机关在向规划审批机关报批规划草案时,应当一并提交下列文件:

(一)规划的环境影响评价文件;

(二)规划草案采纳环境影响评价文件的情况说明。

可能造成不良环境影响并直接涉及公众环境权益的规划草案,还应当提交有关单位、专家和公众对规划环境影响评价意见以及采纳情况的说明,但国家规定需要保密的除外。

规划编制机关未附送前款规定文件的,规划审批机关不得予以审批。

第七条 市人民政府及其有关部门在审批规划草案时,应当取得市环境保护行政管理部门对规划草案中的环境影响评价文件的审查意见,并以环境影响评价文件和市环境保护行政管理部门的审查意见作为审批的重要依据。

第八条 在规划实施过程中,规划实施机关应当同步落实配套的环境保护措施。

对环境有重大影响的规划实施后,规划编制机关应当及时组织环境影响跟踪评价,并将评价结果报告规划审批机关;任何单位和个人发现有不良环境影响的,有权向规划审批机关或者当地人民政府、环境保护行政管理部门报告,规划审批机关应当督促规划实施单位采取改进措施。规划实施后有明显不良环境影响,

规划实施单位未采取改进措施的,环境保护行政管理部门或者其他有关行政管理部门应当要求规划编制机关提出改进措施。

第三章 建设项目的环境影响评价

第九条 下列对环境可能造成重大影响的建设项目,建设单位应当编制环境影响报告书,对建设项目产生的污染及其对环境的影响进行全面、详细的评价:

(一)原料、产品或者生产过程中涉及的污染种类多、数量大或者毒性大,难以降解的建设项目;

(二)可能对生态系统产生较大影响或者可能引发和加剧自然灾害的建设项目;

(三)可能引起跨行政区域环境影响纠纷的建设项目;

(四)开发区建设、城市新区建设、旧城区改造和流域、沿湖地区等区域性开发建设的建设项目;

(五)国家规定应当编制环境报告书的其他建设项目。

第十条 下列对环境可能造成轻度影响的建设项目,建设单位应当编制环境影响报告表,对建设项目产生的污染及其对环境的影响进行分析或者专项评价:

(一)污染因素单一,而且污染物种类少、数量小或者毒性较低的建设项目;

(二)对地形、地貌、水文、土壤、生物多样性等有一定影响,但不改变生态系统结构和功能的建设项目;

(三)规模小、基本不对环境敏感区造成影响的建设项目;

(四)国家规定应当编制环境影响报告表的其他建设项目。

第十一条 下列对环境影响很小的建设项目,建设单位应当填报环境影响登记表:

(一)基本不产生废弃物、恶臭、噪声、震动、热污染、辐射等不利于环境的建设项目;

(二)基本不改变地形、地貌、水文、土壤、生物多样性,不改变生态系统结构和功能的建设项目;

(三)不对环境敏感区造成影响且规模小的建设项目;

(四)国家规定应当填报环境影响登记表的其他建设项目。

第十二条 本办法第九条、第十条和第十一条规定的建设项目的具体名录,由市环境保护行政管理部门按照国家规定向社会公布。

第十三条 建设项目有下列情形之一的,环境保护行政管理部门不得批准其环境影响评价文件:

(一)国家明令淘汰的、禁止建设的、不符合国家产业政策的建设项目;

(二)不符合城市总体规划、环境功能区划的建设项目;

(三)自然资源利用不合理或者利用率低下,可能造成环境污染和生态破坏的建设项目;

(四)不能够满足国家和地方规定的污染物排放总量控制要求、污染物排放标准的建设项目;

(五)对饮用水水源保护区、自然保护区、风景名胜区、重要生态功能区和生态环境敏感区等区域的生态环境有影响的建设项目;

(六)法律、法规规定不具备审批条件的其他建设项目。

第十四条 建设项目的环境影响评价,应当避免与规划的环境影响评价相重复;作为一项整体建设项目的规划,按照建设项目进行环境影响评价,不进行规划的环境影响评价。

已经进行了环境影响评价的规划所包含的具体建设项目,其环境影响评价工作的内容可以简化,但是具体建设项目的性质、污染因子等在规划环境影响评价中未作评估的,其环境影响评价的内容不得简化。

第十五条 建设单位应当委托具有相应资质的环境影响评价技术服务机构承担环境影响评价工作。

任何行政机关不得为建设单位指定从事环境影响评价的技术服务机构进行环境影响评价。

第十六条 从事建设项目环境影响评价工作的技术服务机构和专业技术人员,应当具备相应的资质和资格,并遵守下列规定:

(一)严格执行环境影响评价技术规范;

(二)客观公正地提出环境影响评价意见;

(三)不得提供虚假的环境影响评价文件;

(四)不得违规承揽环境影响评价业务;

(五)不得擅自降低环境影响评价等级;

(六)严格执行国家规定的收费标准。

环境保护行政管理部门应当加强对环境影响评价技术服务机构业务质量的监督和指导。

第十七条 下列建设项目的环境影响评价文件,除依法应当由国家或者省审批的以外,由市环境保护行政管理部门负责审批:

(一)由市人民政府及其有关部门审批、核准、备案的建设项目;

(二)印染、酿造、制革、电镀、化学原料制造、化学纤维制造、医药制造、橡胶等严重污染环境的建设项目;

(三)涉及集中式饮用水水源保护区、市级以上自然保护区及风景名胜区等环境敏感区内的建设项目;

(四)跨行政区域的或者可能产生跨区域环境影响的建设项目;

(五)由市环境保护行政管理部门进行监督管理的工业企业的新、改、扩建的建设项目;

(六)按国家规定,需要编制环境影响报告书的其他建设项目。

区环境保护行政管理部门负责审批本行政区域内除国家、省、市审批范围以外的其他建设项目。

第十八条 建设单位应当按照本办法第九条、第十条、第十一条对建设项目实行分类管理的规定,向环境保护行政管理部门报批建设项目环境影响评价报告书、环境影响评价报告表或者环境影响评价登记表;有行业主管部门的还应当先经行业主管部门预审。

环境保护行政管理部门应当自收到环境影响报告书之日起 30日内、环境影响报告表之日起 20 日内、环境影响登记表之日起 5日内,作出审批决定并书面通知建设单位。因特殊原因需延长审批时间的,审批部门应当书面告知该建设单位,但审批时间不得超过法律、法规规定的时间。

预审、审批建设项目环境影响评价文件,不得收取任何费用。

第十九条 按照国家规定实行审批制管理的建设项目,建设单位应当在报送可行性研究报告前报批该项目环境影响评价文件;对交通、城建类建设项目,经环境保护行政管理部门同意,可以在初步设计完成之前报批环境影响评价文件。

按照国家规定实行核准制管理的建设项目,建设单位应当在提交项目核准申请报告之前报批环境影响评价文件。

按照国家规定实行备案制管理的建设项目,建设单位应当在项目备案后、开工建设之前报批环境影响评价文件。

第二十条 建设项目的环境影响评价文件未经环境保护行政管理部门批准的,该项目审批部门不得批准其建设,建设单位不得开工建设。

按照国家规定不需要进行可行性研究的建设项目和可能产生恶臭、油烟、噪声等直接影响公众环境权益的建设项目,建设单位应当在开工前报批该建设项目环境影响评价文件,其中需要办理营业执照的,应当在办理营业执照前报批环境影响评价文件。

第二十一条 除国家规定需要保密的情形外,对按照规定应当编制环境影响报告书的建设项目,建设单位在报批建设项目环境影响报告书前,应当征求有关单位、专家和公众的意见;不编制环境影响报告书,但可能产生恶臭、油烟、噪声等直接影响项目所在地居民环境权益的建设项目,建设单位在报批环境影响评价文件前,应当征求该项目所在地有关单位、社区和居民的意见并进行公示。

建设单位报批的环境影响评价文件应当如实附具所征求意见的情况和对意见采纳或者不采纳的说明。

第二十二条 建设项目有下列情形之一的,环境保护行政管理部门应当在对该项目环境影响评价文件作出审批决定前举行听证会:

(一)项目建设单位在报批环境影响报告书前,应当征求有关单位、专家和公众意见而未征求的;

(二)直接涉及重大公众利益的;

(三)公众意见存在较大分歧,且多数公众的意见未被采纳的;

(四)法律、法规规定应当进行听证的其他情形。

第二十三条 建设项目环境影响评价文件经批准后,项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防治生态破坏的措施发生重大变动的,建设单位应当重新报批环境影响评价文件。

建设项目的环境影响评价文件自批准之日起超过 5 年才决定开工建设的,其环境影响评价文件应当报原审批部门重新审核;其中超过 2 年未满 5 年的,应当报原审批部门重新确认。

建设项目环境影响评价文件在报审批部门重新审核或者确认时,该项目周边环境有重大变化或者法律、法规、规章、环境标准有重大调整的,建设单位应当对环境影响评价文件作出相应的修改。

原审批部门应当自收到重新审核或者确认建设项目环境影响评价文件申请之日起 10 日内,将审核、确认意见书面通知建设单位。

第二十四条 建设单位应当按照建设项目环境影响评价文件和环境保护行政管理部门提出的环境保护对策或者措施,同时设计、同时施工,确保其与主体工程同时投入使用,并将需要配套的环境保护设施设计方案报环境保护行政管理部门备案。

因特殊原因,建设项目设计、建设过程中需要改变环境影响评价文件或者环境保护行政管理部门审批意见中所提措施的,建设单位应当事先征得原审批部门同意。

第二十五条 建设单位应当在建设项目的主体工程带负荷运行前,向原审批环境保护行政管理部门申请建设项目试生产或者试运行。

与建设项目配套的环境保护设施已建成并符合试生产或者试运行条件的,原审批部门应当自收到试生产申请之日起 20 日内批准建设项目试生产或者试运行;环境保护设施未建成,或者不采纳环境影响评价文件和环境保护行政管理部门审批意见所提措施的,不得进行试生产或者试运行。

第二十六条 实行环境影响评价管理的建设项目应当按照国家规定进行建设项目环境保护竣工验收。

建设项目未采纳环境影响评价文件和环境保护行政管理部门提出的环境保护措施的,不得通过环境保护竣工验收,且不得正式投入生产或者使用。

第二十七条 有下列情形之一的,建设单位应当按照原审批部门的规定组织环境影响后评价:

(一)建设项目在建设、运行过程中产生不符合经批准的环境影响评价文件的情形的;

(二)环境影响评价文件的审批意见中规定或者原审批部门责成应当进行环境影响后评价的。

建设单位开展环境影响后评价过程中,应当采取措施,消除不良环境影响,并将有关措施报环境保护行政管理部门和建设项目审批部门备案。

第四章 法律责任

第二十八条 国家行政机关及其工作人员有下列情形之一的,对直接负责的主管人员和其他责任人员,由上级主管部门或者监察机关依法给予行政处分;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任:

(一)在组织环境影响评价时弄虚作假或者有失职行为,造成环境影响评价严重失实,或者对未依法编写环境影响篇章、说明或者未依法附送环境影响报告书的规划草案予以批准的;

(二)不按照法定条件或者违反法定程序审核、审批建设项目环境影响评价文件,或者在审批、审核建设项目环境影响评价文件时收取费用,情节严重的;

(三)对依法应当进行环境影响评价而未评价,或者环境影响评价文件未经批准,擅自批准该项目建设或者擅自为其办理相关行政许可的。

第二十九条 有下列情形之一的,按照《中华人民共和国环境影响评价法》和有关法律、法规的规定予以处罚:

(一)违反本办法第十六条第一款第 (三)、(四)、(六)项 规定,从事建设项目环境影响评价工作的机构和专业技术人员提供虚假的环境影响评价文件、违规承揽业务和收取费用的;

(二)违反本办法第二十条第一款,第二十三条第一款规定,建设单位未报批或者重新报批环境影响评价文件或者已报批但未获批准,擅自开工建设的;

(三)违反本办法第二十三第二款规定,建设单位未将环境影响评价文件报原审批部门重新审核,擅自开工建设的。

第三十条 有下列情形之一的,由市环境保护行政管理部门责令改正,并可处 1 万元以上 3 万元以下罚款:

(一)违反本办法第十六条第一款第(五)项规定,从事建设项目环境影响评价的工作机构擅自降低环境影响评价等级的;

(二)违反本办法第二十五条规定,建设单位未经原审批部门批准,擅自将建设项目主体工程投入试生产或者试运行的。

第五章 附 则

第三十一条 本办法所称环境敏感区,是指具有下列特征的区域:

(一)需特殊保护地区:国家法律、法规、行政规章及规划确定或者经市级以上人民政府批准的需要特殊保护的地区,如饮用水水源保护区、自然保护区、风景名胜区、生态功能保护区、基本农田保护区、水土流失重点防治区、重要渔业水体、森林公园、国家重点文物保护单位、历史文化保护地等。

(二)社会关注区:人口密集区、居民集中居住区、文教区、党政机关集中的办公地点、疗养地、医院等。

本办法所称建设项目环境影响后评价,是指对建设项目建设和运行中的环境影响以及防范措施的有效性进行跟踪监测和验证性评价,以及提出补救方案或者措施。

第三十二条 本办法由市人民政府环境保护行政管理部门负责解释。

第三十三条 本办法自 2006 年 7 月 8 日起施行。


  案例:

  2011年以来,刘某、孙某、李某三人事先购买大量的各种牌子的假香烟,多次开车到各地的名烟名酒门市用假香烟“调包”成真香烟,骗取财物后逃离现场。其作案手段为,先由李某进到烟酒商店里,谎称要购买几条名牌香烟,待店员拿出香烟装到塑料袋中后,又谎称要购买几瓶名酒,将店员引开,这时,孙某进店,用事先准备好的假烟,趁店员不注意,将塑料袋里的真烟进行调换,并迅速离开。李某又以等会儿再来买或价格过高等理由,也迅速离开,乘坐由刘某驾驶并在门外等候的轿车逃离现场。

  分歧意见:

  在办理此案时,存在着两种处理意见。第一种意见认为,刘某等三人虚构买烟事实,隐瞒调包真相,骗取他人财物,应以诈骗罪追究其刑事责任;第二种意见认为,刘某等人在店员不知情的情况下秘密调包,窃取他人财物,数额较大,其犯罪的本质表现为盗窃,应以盗窃罪追究其刑事责任。

  分析意见:

  笔者同意第二种意见。根据我国《刑法》的有关规定,盗窃罪是指以非法占有为目的,秘密窃取数额较大的公私财物或多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为;诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。两者存在某些相似之处,两罪的犯罪主体都是一般主体,犯罪主观方面都要求具有非法占有公私财物的目的,侵犯的客体都是公私财物所有权。两罪的区别主要体现在两罪的客观特征上,盗窃罪的客观方面是行为人以秘密窃取的方法占有公私财物;而诈骗罪是行为人通过欺骗手段骗取公私财物控制者的信任,财物控制者基于这种信任主动将财物交付行为人占有。司法实践中,区分盗窃罪与诈骗罪一般情况下并不困难,但现实情况非常复杂,有些行为人在盗窃犯罪活动中可能夹杂着欺骗行为,而有些行为人在诈骗犯罪活动中附带着秘密窃取行为,本案就是一起典型的两罪在客观方面存在某些交叉的案例。笔者认为,在这种情况下,准确区分诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于:被害人是否基于认识错误“自愿”交付财物,即行为人是采取秘密窃取的方式取得财物,还是采取欺骗手段使财物控制者因受骗而产生给付其财物的意思,而主动交付财物。在行为人实施欺骗手段暂时占有或控制了财物,但财物控制者没有将财物给付行为人的意思表示,并将财物给付他人的情况下,行为人秘密将财物据为已有的行为构成盗窃罪。

  基于以上分析,我们区分盗窃罪还是诈骗罪可以有以下方法:一是看是否通过欺骗使他人做出财物交付行为。另外还有一个简单方法:是看财物脱离被害人控制是否违背被害人的意愿,财物脱离被害人不是诈骗的结果,而是窃取的结果,应当认定为盗窃罪。例如,素不相识的人谎称有急事“借用”他人手机当场使用,乘人不备携手机溜走,很像是诈骗。但是,行为人将手机拿离被害人控制显然是违背被害人意愿的、在被害人不知情的情况下拿走的,这属于窃取,是盗窃罪。如果以当场临时使用为名,接过手机后逃离,属于盗窃行为;如果谎称需用手机,经被害人允许,拿走使用,据为已有的,才属于诈骗罪。
  本案中,刘某等人相互配合,一人假意与被害人交谈以转移其视线,用身体遮挡作掩护,另一人趁被害人不备,将真烟换成假烟,然后以各种理由逃离现场。刘某等人在实施整个犯罪行为过程中,虽然实施了假意买烟、以假换真等一系列瞒天过海的欺骗行为,但这些行为本身并没有达到让被害人自愿交付财物的客观结果,被害人始终都是把犯罪嫌疑人刘某等人视为普通顾客,其主观意识上是要销售烟酒,其交付烟酒的行为不能视为基于错误认识“自愿”交出的。对于真烟的转移占有,是刘某等人采取秘密手段实现的,并不是店员基于错误的认识而主动为之的,从被害人内心分析来看,并没有对其所有的真烟进行处分的意思,对真烟的失去占有是违背店员的真实意思的,刘某等人的行为能够得逞起关键作用的是秘密窃取的行为,而不是借机交谈实施骗取的行为。因此,本案中欺骗行为只是使盗窃行为不被即时发现的手段,而秘密窃取才是本罪的实质,财物的转移不是被害人基于错误认识的主动交付,而是刘某等人的秘密“调包”,符合盗窃罪的客观特征。趁人不备“调包”是刘某等人完成犯罪行为的关键手段,应看作是秘密窃取行为,因此,刘某等人的行为应定性为盗窃罪。
  本案中刘某等人虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为尚不足以使被害人自愿交付其财物,故不构成诈骗罪。实际上,这种先采取欺骗手段使他人相信某种事实,然后再用窃取手段偷走他人财物的行为,刑法理论上称为“欺诈型盗窃”,以盗窃罪论处。
  综上,刘某等人主要意图是以获得高利润为诱饵,麻痹被害人降低其警惕性,借机引开被害人,趁其不备为实施“调包”行为做准备,本质上是秘密窃取行为起了关键性作用,财物脱离被害人也是违背其意愿的,所以,当“调包”数额达到一定标准后,香烟“调包”应定盗窃罪,而不是诈骗罪,即本案中的刘某等人应以盗窃罪追究其刑事责任。



  河北省景县人民检察院  陈亚静

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