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律师的专家侵权责任

周大勇


摘要： 一些学者认为，律师侵权责任属于侵权法体例中专家侵权责任的一种类型， 是指律师在根据委托提供法律服务中，因过错给当事人造成损害所应承担的民事赔偿责任。 目前对律师承担专家责任的研究，必将随着侵权行为法的制定，对律师业产生较大的影响，并将在一定程度上影响律师事务所管理、律师保险等行业制度的发展方向，因此我们认为有必要对律师的专家责任作进一步的研究和探讨。

本文拟在一些学者研究律师的专家责任的基础上，分析律师承担“专家责任”的主体、责任的性质和范畴、过错的界定、赔偿等方面的问题，并提出在侵权法制定中如何规定律师的“专家责任”的建议。

关键字： 律师 专家 侵权责任

一、律师专家责任的概念和定义

部分学者认为，专家责任是指具有特别知识和技能的专业人员在履行专业职能的过程（执业）中给他人造成损失所应承担的民事责任。 其定义包含几个方面的构成要素：1、责任的主体是“专家”。一般认为，这主要包括会计师、医师、律师、设计师、公证员等专业职业行业的从业人员；2、在履行执行职务过程有过错；3、造成损失； 4、损失应由专家承担或分担。依此概念，律师的专家责任应定义为：“具有法律专业知识，并且依法取得律师资格的执业律师，在向社会公众提供法律服务过程中，因过错给委托人造成损害时，依法应当承担的民事责任。” 但是，随着律师业的发展，律师的职业群体不断扩大，并存在专、兼职律师，还有公司律师、公职律师的区分；律师职业活动已广泛的触及到社会生活的方方面面；律师专业化分工细化和地域差异加大，上述概括性的定义不能涵盖律师职业的全部情况。

就律师承担“专家责任”的概念，笔者认为首先存在一个定名份的问题，律师是不是当然的“专家”？律师承担的责任能不能统称“专家责任”？《现代汉语词典》中“专家”的释义有二，一是“对某一门学问有专门研究的人”；二是“擅长某项技术的人”。这两个概念显有区别，第一个概念偏重的是指在学术上的权威的人士，英语称expert。如在诉讼法中，“专家”是特定的人，其对某一问题所作的说明作为“专家证言”，是帮助法院对专业的问题进行认定的证据形式，法庭一般可根据专家对某一问题有精深研究，值得信赖而采信其证言。这样的人，一般都有相应的资格认定，在我国如专业技术职称，学术头衔，或通过司法鉴定管理机构授予的资格。德国法律体系中，这一类专家（德：Sachverstaendiger）的资格应通过法院认定。

“专家”的第二个概念，则偏重于技术上的熟练和作为职业的运用，更为常见的称谓是“专业人员”（professional）。考察域外法律制度，我们所称的“专家责任”，实际上是与特定职业活动相关的法律责任问题，称为专业人员的法律责任，即“professional liability”。 专业人员是一种在社会发展过程中产生的职业化（professionization）现象，因为人有限的注意力已经不可能完成对生产和生活领域所有必需的技能的完全掌握，而必须通过交换或委托关系来满足，因此医师、设计师、会计师、律师等职业因为具有复杂的智力劳动的因素，而从其它社会职业中分离出来，成为专门的职业人员。

在我国，律师是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。律师的专业性体现为律师以法律科学为执业活动的依据和准则，运用规范的“法律技术”为其当事人提供服务，而非体现于其整个行业群体中的每一分子一定对于法律问题具有专家级的“话语权”。法律是一门涉及社会各个领域的科学，一个律师不可能在所有的法律领域都是专家；同时，律师作为职业人群中的个体，也不可能仅仅因为“取得律师执业证书”和“接受委托提供法律服务”就成为专家，因此，简单地把专业人员与专家等同，认为“我国的律师的执业活动都是专家的执业活动” 的提法欠妥，这种概念上的不细分，既不切和修辞学的要求，又不符合职业的实际情况。

因此，对于律师（也可以运用到其它专门职业）的责任，笔者认为应该定名为“专业人员”而非“专家”。

二、律师作为专业人员承担侵权责任的性质和范畴

对专家责任的性质主要有合同责任论、侵权责任论及混合责任三种不同观点。合同责任论认为专家责任是基于专业委托合同产生的民事责任。侵权责任论认为，专家责任虽然建立或开始于合同关系，但由于信息不对称，接受服务方很难期望实现意思自治，得到实质平等的保护，因而应在合同关系之外寻求对相对方的特别保护，这种保护只能以侵权行为法来调整。混合责任论认为专家的责任兼具两种责任的特点，甚至认为：“没有任何第二个债法领域中的合同责任和侵权责任之界限像这里这样的模糊。” 一些学者认为，法律允许受害人在合同责任与侵权责任中选择。还有的学者认为，只有对与专家有合同关系的当事人，专家负合同责任，但对当事人以外的第三人，才负侵权责任。

笔者认为，从侵权责任的产生来看，其从来就不排斥与合同责任存在竞合，只要在合同履行的过程中同时发生了侵害人身、财产、名誉等等权利的情况，受害人就拥有相应的选择诉权。问题是，如果家“专家责任”作为侵权行为法调整的一种特殊侵权形态，其就应与乘客在乘坐公交时因急刹车摔伤这样的普通的责任竞合情况相区别。只有确实因为“专家”的特殊身份而导致受害人以合同或一般侵权责任追偿存在困难，或不能得到充分救济时，才有必要引入的侵权责任。也就是说，“专家”责任应是专业人员在服务或委托合同之外，因为其特殊的“身份”和法律关系，而应被侵权法“兜底”的，以保护受害人得到充分的保护和救济的一种法定民事责任。既然如此，专家责任应当为一种特殊的侵权责任。

要确认侵权法如何来“兜底”，涉及到专家责任的范畴问题。就本文论述的律师的专业人员责任而论，一些学者认为，律师可能承担责任的情形主要有以下几种：（一）因违反合同导致的民事责任：指律师违反或不适当履行法律服务的委托合同规定的义务导致律师作为合同一方当事人应负的责任。这类责任行为包括未全面履行或不适当履行合同义务。前者如未能按照要求的规定内容提供法律服务，如承诺了但未能进行凋查取证、起草法律文书、立案、出庭等服务活动。后者包括提供法律服务的时间的不适当（如未按照规定的时间完成法律意见书、拖延提起诉讼的时间等）、主体的不适当（如合同指定由高级律师完成的法律服务，律师事务所指定刚执业的新律师完成）、形式和内容的不适当（如要求提供书面的文件、证据而未提供，计算错误等情形）和律师未尽合同法规定的随附义务（如即时提醒和通知当事人准备相关材料或重要的期日）。
（二）律师做出侵权性质的行为导致的民事责任：一些学者认为是指律师在执业过程中，因故意或过失损害了委托人被法律保护的权利，包括几种情况：1、遗失、损坏重要证据；2、泄露委托人的隐私；3、越权代理；4、利用职务之便牟取当事人争议的利益；5、侵占当事人的财产等等。
（三）专业失职造成的民事责任：一些学者认为这类行为一般包括几种情况：1、律师未在诉讼时效期内采取法律措施导致丧失当事人权利消灭、丧失胜诉权或上诉权等的。2、根据具体案情应当申请保全措施（包括证据和财产保全）而没有申请，导致不利法律后果的；3、律师对证据的收集、调取、运用不符合要求和职业规范，导致当事人损失的；4、律师对委托事务的法律性质、法律关系、法律主体分析错误，导致败诉的；5、律师对即将发生或明显可以预见到的法律风险不进行相应的提示和告之，导致当事人损失的；6、律师提供的法律解决方案严重不具备专业性，导致当事人增加商业成本、贻误商机或其它造成重大损失的；7、律师为当事人出具违法或虚假的、不可实现的、给当事人增加负担的法律意见，或存在重大遗漏、不正当披露信息致使当事人或其它第三人造成重大损失的等等。
就以上几种形态的“律师侵权责任”，笔者认为，违反合同导致的责任，不属于侵权法中的“专家责任”。因为当事人在与律师事务所签订的合同未能得到履行时，凭借合同的具体约定可以确认合同中律师的义务是否全部履行，在这种情况下，当事人完全可以通过违约之诉请求赔偿。以违约行为请求救济，相较普通侵权之诉，当事人所负的证明义务较低，只需证明合同关系的存在和约定义务的未能完成，而不用对过错、因果关系等复杂的法律技术问题。 根据合同法的一般原则，一方违反合同约定的，守约方有权请求继续履行合同、赔偿损失，如果双方约定的违约金等损失赔偿方式不足以弥补，当事人甚至可以请求法院根据实际情况进行调整。也就是说，对于律师在委托或服务合同中约定的违约情况，当事人完全可以通过合同法的规定获得救济，因此如在侵权行为法的体例中再把这部分内容包括进去，可能会造成体例上的混乱。

第二类的一般侵权的行为，应当也不属于侵权法中的“专家责任”，原因是这些侵权行为不属于专业人员提供服务中特有的侵权行为，当事人应通过普通的侵权之诉，或是合同之诉（如越权代理）的方式得到救济。如果因为律师等具有“专业人员”的身份，就将其服务过程中的普通侵权行为列入“专家责任”，将会因专家责任应适用的归责原则扩大，这对于专家群体是有失公平的。同时也可能导致立法体例上专家侵权与普通侵权的责任规定的竞合。

第三类是专业失职的责任，体现为律师虽然根据委托合同提供了服务，但其服务未能达到律师作为一个“专业人员”应具有的水准，或未能尽一个比非专业的普通人要求更高的注意义务，未能给当事人带来预期的利益或造成进一步的损害。在这类情况中，在很多情况下律师在表面上完成了委托合同要求其要处理的事务，而办案的记录、诉讼资料又掌握在律师手中，如同病人的病历由医院掌握，因此当事人如果以合同之诉的方式寻求救济，将会突显当事人的专业弱势和举证弱势，使其处于不利的地位。同样，如果当事人以普通侵权之诉的方式寻求救济，要由其证明律师的服务不具备专业水准的要求且导致损害，律师的行为与权益损害有直接因果关系也是十分困难的，甚至当事人连损害的程度和由此造成的损失大小都无从准确判断。因而对第三类的情况应属于侵权法中的“专家责任”，应由侵权法予以特别调整。在当前的司法实践中，最高法院发布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》正是以侵权的民事责任形态，来规定律师和其它专业人员对于“因对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为”应承担的责任，属于对专家责任的一种规定，当事人得直接适用该规定提起诉讼要求赔偿损失。这值得在侵权法的制定中予以借鉴。

三、确定律师专业人员侵权责任过错的标准

从上述的律师的“专家”责任的范畴界定可以看出，律师作为专业人员的责任是一种过错责任。专家责任属于过错责任，已是通说。大多数学者也认为，按照侵权法的一般原则，专家侵权的构成要件为过错、损失事实及因果关系。在侵权行为法的制定中，对损失事实和因果关系是运用事实进行证明的内容，而过错的认定应采用法定标准，但对于这一法定标准，因不可能在立法时对过错的种类和情形进行列举式的规定，因此有必要对律师作为专业人员所承担的“专家”责任进行立法概括。现行《律师法》第五十四条“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的由其所在的律师事务所承担赔偿责任”的规定，显然不能周延上述律师作为专业人员承担的侵权责任。该条规定既未对律师“专业”侵权和一般的合同违约或普通侵权加以区分，也仅将受害主体限于当事人，显然不符合侵权行为法对于专家责任的立法意图。并且根据前述讨论，专家承担侵权责任是其专业上的失职，也即过失导致。因此分析律师“专家责任”的过错标准，即律师作为专业人员，其行为在多大程度上具备可追究性或应由其承担责任，应从律师工作的特性加以分析。

与医师、会计师、设计师等其它行业相比，律师的工作具有更少的规范性和标准化，也没有特定的操作规程或计算标准。而且在实践中，各个律师在面对具体问题时所提出的解决方案和采取的具体措施，与其执业经验、智商水平、社会阅历、办事风格甚至当地的法制环境相联系，比如不可能要求一个普通西部县城的年轻律师在一项外资并购业务中（假设他受当事人委托），提供的服务具备一位北京的资深律师同仁的服务效率和服务水平。

在国外侵权法中，对于专业人员的责任，常用是否履行“合理谨慎”(reasonably prudent) 作为判断标准，并强调符合通常和习惯(ordinarily and customarily)的要求。 然而，“合理谨慎”的标准过于抽象，而以“通常”和“习惯”的概念因缺少判例支持，在我国以成文法系的审判实践中可操作性非常小。因此要在侵权法中规定专家责任，应结合我国律师业发展和审判实践的实际情况，找到一个容易理解、容易参照执行的标准。

随着我国经济和各行业的发展，一方面在律师行业内部，就一些特殊的服务领域，相关行业行政主管部门已经制定了一些规范性法律文件，特别是在证券、金融领域比较明显。如证监会和司法部共同颁布了《律师事务所从事证券法律业务管理办法》，其中的规定无疑可以作为认定在该专业领域内包括律师在内的专业人员的行为是否具有过错的标准。另一方面，近年来，我国的律师协会在逐渐推进各种类型律师服务的规范化，编制了一些指引性的规范，如《律师承办国有企业改制与相关公司治理业务操作指引》、《律师执业行为规范》等。这些行业规范或指引仅具有参考和借鉴作用，没有强制效力，似乎不宜作为确定律师侵权行为的依据。然而，有学者提出，专业人员隶属于具有一定职业水准要求的团体，这些团体为专业人员执业设定准则或守则，以约束共同的执业行为，并稳定团体的职业声誉和水平。因此团体中对专业人员执业的准则或范式的设定，是专业团体对内业工作的普遍应予遵循的规则和标准的科学总结，对专业人员、当事人和社会公众均有意义，若专业人员提供服务违反其所在团体制定的执业准则或守则，应当构成“专家”过失。 笔者认为，因对于过错的判断最终由法院作出，如果存在规范性文件的，当然可以由法院根据查证的事实直接适用，而专家团体制定的行业准则或行为范式，也可以作为法院判断事实的依据。但这里的一个前提是，这些规范和指引性文件应当是行业内部公认的，并且，应当是行业内部通过共同认可的程序，比如律师协会章程，制定并且向社会公布的文件，才能作为参考标准。另外，这一类专业规范应当是由国家级的专业团体，比如全国律师协会制定的，才具有广泛的适用性或能够代表该专业“平均且正常”的水平，也才对各地的审判实践具有指导性。

除上述两个标准外，有的学者还提出行业道德标准说，以及同类职业人员一般要求说。笔者认为，道德和法律的区别是明显的，法律是最低的道德，违反道德不一定违反法律，因此道德标准不应作为认定过错的标准。而以同类职业人员处理同类法律事务时一般应有的行为要求来判断，在举证过程中存在很大难度。还应该看到，我国律师行业的发展是随着国家的法制建设而发展的，当前法制建设进程还有很长的路要走，各地的发展又非常不平衡，即使在一个省、市内，经济发展水平和结构不平衡，也影响着律师的服务标准和水平，因此同类职业人员一般要求说尚不具备条件。另外，对于律师侵权的过错认定，一定要坚持法定标准，即使没有完善的标准体系，也不能以模糊的规范形式来兜底，否则将导致法官的自由裁量空间过大，可能导致法官“挟持”律师“专家”的局面，使律师行业的整体发展受到牵制。

甘肃省临夏回族自治州人民政府


临夏回族自治州人民政府令

(第19号)

《临夏回族自治州科学技术奖励办法》已经2007年4月13日州人民政府第四次常务会议讨论通过，现予公布，自发布之日起30日后执行。


州长：年仲华　　　　　　　 　　 二○○七年四月十七日



临夏回族自治州科学技术奖励办法

第一条 为了奖励在推动科学技术进步、促进发明创造和科技成果转化、发展高新技术产业中做出突出贡献的公民、组织，调动科学技术工作者的积极性和创造性，加速科学技术事业的发展，根据国务院《国家科学技术奖励条例》和《甘肃省科学技术奖励办法》等有关规定，结合本州实际，制定本办法。
　　第二条 州政府设立州科学技术奖，分以下二类：
　　（一）科技特别奖；
　　（二）科技进步奖。
　　第三条 科学技术奖励工作贯彻“尊重劳动、尊重知识、尊重人才、尊重创造”的方针。鼓励团结协作、联合攻关、自主创新，促进科学研究、技术开发与经济社会发展紧密结合，加速科教兴州、人才强州和可持续发展战略的实施。
　　第四条 科学技术奖的推荐、评审、授予实行公开、公平、公正原则。
　　第五条 设立州科学技术奖励评审委员会，依照本办法的规定负责科学技术奖的评审工作。
州科学技术奖励评审委员会的组成人选由州科学技术行政部门提出，报州政府批准。
州科学技术奖励评审委员会聘请有关专家组成行业评审组，对申报科技进步奖的项目进行初步评审。州科学技术奖励评审委员会组织部分委员对申报科技特别奖的单位和个人进行初步考核和评审。
　　第六条 州科学技术行政部门负责科学技术奖评审的组织管理工作。
　　第七条 社会力量设立面向社会的科学技术奖，依照国家有关规定由州科学技术行政部门办理登记手续。
　　第八条 科技特别奖授予下列科学技术工作者或组织：
　　（一）在科学技术创新、科技成果转化及高新技术产业化中做出特殊贡献，取得重大经济效益和社会效益的企业或单位；
　　（二）在某一学科领域取得重大技术创新、取得多项科技成果并在实践中得到广泛应用或者在科学技术发展中有卓越贡献、取得多项重大科技成果的科技工作者；
　　（三）在制定科技发展规划，增加科技投入，积极实施科教兴县战略，采用多项行政、技术措施帮助企业和农村引进、示范、推广多项先进适用技术，推动全社会的技术进步，取得显著经济效益、社会效益和生态效益，广泛开展科学技术知识的宣传与普及，努力提高全民科学技术素质等方面实绩突出、走在全州前列的县（市）；
　　（四）以科技创新、技术进步和成果转化，在促进临夏州经济发展和社会进步中做出突出贡献的州外组织和公民（包括外国组织和外国公民）。
　　第九条 科技进步奖授予在应用推广先进科学技术成果，完成重大科学技术工程、计划、项目及在自然科学研究、技术发明等方面，做出突出贡献的公民、组织：
　　（一）在实施技术开发项目中，取得重大科技创新，科学技术成果转化，创造显著经济效益的；
　　（二）在实施社会公益项目中，长期从事科学技术基础性工作和社会公益性科学技术事业，创造显著社会效益的；
　　（三）在实施重大工程项目中，在关键技术和系统集成方面有创新，取得了显著经济和社会效益的；
　　（四）在普及科学技术知识，提高公众科学文化素养方面做出突出成绩的；
　　（五）在决策科学化、管理现代化等软科学研究项目中，研究结论被采纳，用于决策和管理实践成效显著的；
　　（六）在基础研究和应用基础研究中阐明自然现象、特征和规律，做出重要科学发现的；
　　（七）在技术发明、技术创造活动中运用科学技术知识在本州做出产品、工艺、材料及其系统等重要技术发明的。
　　前款第（三）项重大工程类项目的科学技术进步奖仅授予组织。
　　前款第（六）、（七）奖项仅授予公民。
　　前款第（六）项所称重要科学发现，应当具备下列条件：
　　1、前人尚未发现或者尚未阐明；
　　2、具有重要科学价值；
　　3、得到国内外自然科学界认可。
　　前款第（七）项所称重要技术发明，应当具备下列条件：
　　1、前人尚未发明或者尚未公开；
　　2、具有先进性和创造性；
　　3、经实施一年以上，创造明显经济效益或者社会效益。
　　第十条 州科技特别奖分一等奖、二等奖、三等奖三个等级。每两年评选一次。从申报单位（人员）中择优评选一等奖一名，二等奖二名，三等奖三名。
　　第十一条 州科学技术进步奖设一等奖、二等奖及三等奖三个等级，每年评选一次，每次奖励项目总数不超过20项。其中一等奖占20%左右，二等奖占30%左右，三等奖占50%左右。
　　第十二条 州科学技术奖候选人选(项目)由下列部门、单位和个人推荐：
　　(一)县、市人民政府；
　　(二)州政府组成部门和直属机构；
　　(三)中央及省属在临有关单位；
　　(四)经州科学技术行政部门认定的符合规定条件的其他单位、组织和科学技术专家；
　　(五)中国人民解放军临夏军分区有关部门；
　　(六)党委系统和民间组织的项目，由州科学技术行政部门推荐。
　　第十三条 州科学技术奖采取限额推荐。各推荐部门或个人应当对申报人选(项目)择优推荐，填写统一格式的推荐书，提供真实、可靠的评价材料。
　　第十四条 州科学技术奖励评审委员会根据科技进步奖行业评审组的意见和科技特别奖考核评审组的意见，召开全体会议进行最终评审，确定获奖人选(项目)、奖励种类及等级。
　　第十五条 州科学技术奖实行异议制度。州科学技术奖的评选结果向社会公布，征求社会公众意见。
　　第十六条 在公布之日起一个月之内，对有争议的人选(项目)，可向州科学技术行政部门提出书面意见，由州科学技术行政部门会同有关部门处理。
　　第十七条 州科学技术行政部门对州科学技术奖获奖人选(项目)和奖励种类及等级的结果进行审核，报州政府批准。
　　第十八条 州科学技术奖获得者由州人民政府发布奖励决定、颁发证书和奖金。
　　第十九条 州科学技术奖的奖励标准：科技特别奖一等奖奖励人民币3万元，其中2万元奖给科技特别奖获得者，0.5万元奖给完成该项目的其他有功人员，0.5万元用于改善科研、工作条件。二等奖奖励人民币2万元，其中1万元奖给科技特别奖获得者，0.5万元奖给完成该项目的其他有功人员，0.5万元用于改善科研、工作条件。三等奖奖励人民币1万元，其中0.6万元奖给科技特别奖获得者，0.4万元奖给完成该项目的其他有功人员。获奖者为单位的，60%的奖金奖给主要有功人员，40%用于改善工作条件。
　　科学技术进步奖一、二、三等奖，分别奖励人民币0.8万元、0.5万元、0.3万元。
　　州科学技术奖的奖金数额由州科学技术行政部门会同州财政部门提出，报州政府批准后实行。
　　第二十条 州科学技术奖获奖者的事迹，记入本人档案，作为考核和享受有关待遇的重要依据之一。
　　第二十一条 剽窃、侵夺他人的科学发现、技术发明及其他科学技术成果的，或者以其他不正当手段骗取州科学技术奖的，经查明属实，由州科学技术行政部门报州政府后撤销其奖励，追回奖金和证书。其主要申报人在两年内不得申报州科学技术奖。
　　第二十二条 推荐单位和个人提供虚假数据、材料，协助他人骗取州科学技术奖的，由州科学技术行政部门给予通报批评；情节严重的，暂停或取消其推荐资格。
　　第二十三条 参与评审活动的专家和工作人员在评审活动中弄虚作假、徇私舞弊的，由州科学技术行政部门通报批评；情节严重的，暂停或者取消其评审资格，由主管部门对直接责任人依法给予行政处分。
　　第二十四条 社会力量未经登记，擅自设立面向社会的科学技术奖的，由州科学技术行政部门予以取缔。
　　社会力量经登记设立的面向社会的科学技术奖，在奖励活动中收取费用的，由州科学技术行政部门没收所收取的费用，并处所收取费用1倍以上3倍以下的罚款。情节严重的，撤销其登记。
　　第二十五条 除设州级科学技术奖外，州政府所属部门不再设立科学技术奖。
　　第二十六条 州科学技术行政部门依据本办法，制定《实施细则》。
　　第二十七条 本办法自发布之日起30日后执行。