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财政部、国家土地管理局、国家国有资产管理局关于印发《清产核资中土地估价实施细则》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 05:52:19  浏览:9758   来源:法律资料网
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财政部、国家土地管理局、国家国有资产管理局关于印发《清产核资中土地估价实施细则》的通知

财政部 国家土地管理局 等


财政部、国家土地管理局、国家国有资产管理局关于印发《清产核资中土地估价实施细则》的通知
财政部、国家土地管理局、国家国有资产管理局



各省、自治区、直辖市和计划单列市人民政府清产核资办公室、财政厅(局)、土地管理局、国有资产管理局,国务院各部、委、直属机构清产核资办公室和计划单列企业集团:
现将《清产核资中土地估价实施细则》印发给你们,请结合本地区和本部门的实际情况,在清产核资工作中执行,并请将执行中出现的问题及建议及时上报。

附件:清产核资中土地估价实施细则
第一条 为了加强国有土地资源的管理,全面评价企业实力,促进理顺产权关系,根据财政部、建设部、国家土地管理局、国家国有资产管理局联合发布的《关于印发“清产核资中土地清查估价工作方案”的通知》(财清〔1994〕13号文)和国家其它有关规定,制定本实施细则

第二条 清产核资中的土地估价是指各企业和实行企业管理的事业单位(简称“企业、单位”,下同)对所使用的国有土地进行全面清查后,在弄清权属、界线和面积等基本情况的基础上,依据国家统一规定的土地估价技术标准,由企业、单位自行或委托具有土地估价资格的机构评估
所使用土地的基准价格。
第三条 清产核资中土地估价范围主要是各地区、各部门参加清产核资的企业、单位使用的土地,包括清产核资企业、单位以土地使用权作价入股举办国内联营、股份制企业使用的国有土地。
第四条 企业、单位使用下列土地暂不估价:
(一)已用经过评估的国有土地使用权投资或入股举办中外合资、合作经营企业使用的土地;
(二)以出让方式取得国有土地使用权,其出让金不低于所在地土地基准地价的土地;
(三)已进行或拟准备进行职工住房制度改革的房屋占用的土地;
(四)国有企业中的农、林、牧、渔业用地;
(五)已列入国家搬迁计划的“三线”企业、单位使用的土地;
(六)不在城镇内的各类军工等企业使用的土地;
(七)土地使用权尚未明确的土地;
(八)铁路、民航、机场、港口、公路等交通基础设施占用土地,以及靶场、试验场、危险品储存地作业区、采矿、采油用地和高压线路、通讯线路、输油管线等占用的土地。
(九)其它由中央企业主管部门和省级人民政府确定的暂不列在估价范围的企业占用的土地。
第五条 清产核资中土地估价工作由各级政府清产核资机构与各级土地管理部门(县以上,下同)共同组织,分工负责。
在全面展开土地估价工作前,各地区、各部门清产核资机构应主动商各级土地管理部门,在1994年选择部分不同类型的清产核资企业进行试点,以便取得经验,有序全面推开。1994年进行企业改制的必须对所使用的土地进行估价工作,其余的清产核资企业、单位土地估价工作
于1995年全面展开;以前年度已进行清产核资的企业、单位应在1995年对土地估价工作进行补课。
第六条 清产核资中土地估价工作,原则上由参加清产核资企业、单位自行依据各级土地管理部门制订并经同级人民政府确认的城镇土地基准地价和宗地标定地价修正系数进行。没有制订土地基准地价和宗地标定地价修正系数的城镇所在地清产核资企业、单位,可以采用宗地地价直接
评估法进行。
第七条 城市基准地价的评估和宗地标定地价修正系数的制订工作,由各级土地管理部门根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城镇土地估价规程》(试行)等有关规定组织进行,并负责有关确认工作。
(一)已完成基准地价评估和宗地标定地价修正系数制订的城镇,原则上可由企业自行以基准地价为基础,并以宗地标定地价修正系数方法评估。
提供基准地价和宗地标定地价修正系数的机构或单位只能向企业、单位核收印制基准地价及宗地标定地价修正系数资料的成本费用。收取标准应由当地物价管理机构核批。

(二)尚没有完成基准地价评估和宗地标定地价修正系数制订的城镇,由各级土地管理部门抓紧组织进行测算,予以确认,以保证1995年本城镇所在地清产核资企业进行国有土地的估价工作。
(三)由于客观原因在全面清产核资期间仍不能完成土地基准地价评估和宗地标定地价修正系数制订的城镇所在地企业、单位的土地估价,可以根据自身条件自行或委托具有土地估价资格的机构采用宗地地价直接评估法进行。
企业、单位采用宗地地价直接评估法因技术力量不足或资料收集困难,委托具有土地评估资格的中介机构进行评估,其中介机构对清产核资中的土地评估按一般宗地评估费标准的30%计收评估费。
第八条 本实施细则所称“基准地价”是指土地管理部门组织评估并经同级人民政府确认的城镇所在地各级土地或均质地域及其商业、工业、住宅等土地利用类型的土地使用权单位面积平均价格。
第九条 本实施细则所称“宗地标定地价修正系数”是指由土地管理部门组织测算并经同级人民政府确认的对城镇宗地土地使用权进行估价时的因素条件修正系数。
第十条 本实施细则所称“宗地地价直接评估法”是指市场比较法、收益还原法和成本逼近法等。直接评估法评估地价的标准、程序等应按国家土地管理局颁布的《城镇土地估价规程》(试行)的要求进行。
(一)市场比较法适用于土地使用权出让、转让、出租、抵押等土地交易案例比较多,土地市场活跃的地方。
(二)收益还原法适用于有租金收入或经营收入,并通过确定总费用计算出纯收益的土地。
(三)成本逼近法适用于缺乏市场交易案例,无法计算收益的开发区以及独立工矿区的土地。
第十一条 为便于清产核资中土地估价工作的实施,根据城镇特点、土地利用类型经济效益的差异和土地使用权取得方式,在清产核资土地估价中统一将土地利用类型划分为商业、工业(含仓储)、住宅用地三大类。评估的地价统一为土地基准价格,不作为企业、单位产权变动时土地
的实际价格。各级土地管理部门应统一清产核资中城镇土地估价的各项参数。
第十二条 企业、单位的土地估价工作应首先制订具体方案,内容包括:
(一)企业、单位根据当地土地估价标准和工作要求,确定估价方法;
(二)企业、单位根据自身人员和技术条件,结合当地土地估价的技术要求等,提出自行或委托进行估价的方案;
(三)企业、单位进行土地估价的具体时间安排;
(四)企业、单位土地估价工作的组织机构和人员安排。
第十三条 土地估价工作程序:
(一)各级政府清产核资机构与各级土地管理部门共同对企业、单位土地估价专业人员组织进行政策、方法、技术培训。
(二)企业、单位成立土地估价工作小组。
(三)土地估价单位收集下列与土地估价有关的资料。
1、征地或受让土地原始资料。
2、土地清查结果,包括地籍图、土地登记证明文件、土地清查报表等。
3、本企业、单位的土地条件资料。
4、本地区基准地价及宗地标定地价修正系数等土地估价成果。
5、本地区市场地价资料。
6、影响本企业、单位地价的其它因素资料。
7、其它资料,包括当地土地估价的各种有关参数。
(四)企业、单位对使用的土地依据有关资料、标准进行预先测算,摸清基本情况,验证技术方法,做到心中有数。
(五)依据收集的土地估价资料和当地的具体规定,按确定的估价方法和估价方案具体组织进行。
(六)企业、单位进行土地价格评估后,要写出土地估价报告。报告的主要内容包括:工作组织、资料来源、估价程序与方法、估价结果等。
(七)企业、单位依据其使用的土地面积、利用类型和估价结果填报“土地估价结果申报表”,格式见附表。
(八)上报土地估价报告和土地估价结果申报表,作为有关部门认定审批土地估价结果的依据。
第十四条 企业、单位将土地估价报告和土地估价申报表,经企业、单位主管部门审核签署意见,报所在地土地管理部门确认。
第十五条 土地管理部门收到企业、单位的土地估价报告和土地估价申报表后,对企业、单位土地估价结果组织确认。确认的主要内容有:
(一)土地使用权取得是否合法;
(二)土地估价方法应用是否符合规定;
(三)土地估价资料的可靠性和准确性;
(四)土地估价结果的准确性和地价水平的空间变化规律的合理性;
(五)需要确认的其它内容;
各级土地管理部门确认过程中,不收取费用。
第十六条 经土地管理部门确认的企业、单位的土地资产评估结果,由同级清产核资机构会同有关部门进行批复。
第十七条 企业、单位依据同级清产核资机构下达的批复文件,相应调整帐务。帐务处理方法按财政部的另行规定办理。
第十八条 各级清产核资机构汇总上报各企业、单位土地估价结果,报上一级清产核资机构,并抄同级土地管理部门备案。
第十九条 中央企业的土地,估价结果先经中央企业财政驻厂员处审核,再报当地土地管理部门确认,由中央企业主管部门复审(有异议的,要商国家土地管理局同意)汇总后报财政部清产核资办公室会同有关部门进行帐务审批。
第二十条 各省、自治区、直辖市及计划单列市和中央企业主管部门应根据《清产核资中土地清查估价工作方案》和本实施细则,结合国家其它有关规定和当地(本部门)情况,制订当地(本部门)的土地估价具体实施办法。
第二十一条 本实施细则由财政部清产核资办公室和国家土地管理局共同解释。
第二十二条 本实施细则自发布之日起执行。

附:土地估价结果申报表

土地估价结果申报补充资料
-------------------------------------------
| | 城 镇 基 准 |宗地标定地价| |委托中介机|
| 项 目 | | |自行估价结果| |
| |地价(元/平方米)| 修定系数 | |构估价结果|
|-----------|---------|------|------|-----|
|一、商业用地 | | | | |
|-----------|---------|------|------|-----|
|1. | | | | |
|-----------|---------|------|------|-----|
|2. | | | | |
|-----------|---------|------|------|-----|
|3. | | | | |
|-----------|---------|------|------|-----|
|4. | | | | |
|-----------|---------|------|------|-----|
| | | | | |
|-----------|---------|------|------|-----|
|二、工业(含仓储)用地| | | | |
|-----------|---------|------|------|-----|
|1. | | | | |
|-----------|---------|------|------|-----|
|2. | | | | |
|-----------|---------|------|------|-----|
|3. | | | | |
|-----------|---------|------|------|-----|
|4. | | | | |
|-----------|---------|------|------|-----|
| | | | | |
|-----------|---------|------|------|-----|
|三、住宅用地 | | | | |
|-----------|---------|------|------|-----|
|1. | | | | |
|-----------|---------|------|------|-----|
|2. | | | | |
|-----------|---------|------|------|-----|
|3. | | | | |
|-----------|---------|------|------|-----|
|4. | | | | |
|-----------|---------|------|------|-----|
| | | | | |
-------------------------------------------

土地估价结果申报表
国清申报02表
填报单位(公章): 年 月 日 金额单位:元
--------------------------------------------------------------------
| | | 土地面积(平方米) | |估价前价值 | 估价后价值 | 升 值 |
| |行 |----------|--|----------|--------------|------------|
| | |小|政府划|出让方式| |政府划拨 |出让方式| | | | | |
| 项 目 |次 | |拨使用|取得使用|小计|使用权土地|取得使用|小计|修正系数法|直接评估法|增值净额|升值幅度(%)|
| | |计|权土地|权土地 | | |权土地 | | | | | |
| |--|-|---|----|--|-----|----|--|-----|-----|----|-------|
| | |1| 2 | 3 |4 | 5 | 6 | 7 | 8 | 9 | 10 | 11 |
|----------|--|-|---|----|--|-----|----|--|-----|-----|----|-------|
|土地合计 |1 | | | | | | | | | | | |
|----------|--|-|---|----|--|-----|----|--|-----|-----|----|-------|
|其中:商业用地 |2 | | | | | | | | | | | |
|----------|--|-|---|----|--|-----|----|--|-----|-----|----|-------|
| 工业(含仓储)用地|3 | | | | | | | | | | | |
|----------|--|-|---|----|--|-----|----|--|-----|-----|----|-------|
| 住宅用地 |4 | | | | | | | | | | | |
|----------|--|-|---|----|--|-----|----|--|-----|-----|----|-------|
| |5 | | | | | | | | | | | |
--------------------------------------------------------------------

--------------------------------------------------------------------
| |6 | | | | | | | | | | | |
|----------|--|-|---|----|--|-----|----|--|-----|-----|----|-------|
| |7 | | | | | | | | | | | |
|----------|--|-|---|----|--|-----|----|--|-----|-----|----|-------|
| |8 | | | | | | | | | | | |
|----------|--|-|---|----|--|-----|----|--|-----|-----|----|-------|
| |9 | | | | | | | | | | | |
|----------|--|-|---|----|--|-----|----|--|-----|-----|----|-------|
| |10| | | | | | | | | | | |
--------------------------------------------------------------------
注:①1行=2行+3行+4行;1栏=2栏+3栏;4栏=5栏+6栏;7栏=8栏+9栏 10栏=7栏-4栏;11栏=10÷4栏×100%
②各部门、各地区汇总时金额为万元,面积为万平方米。

-----------------------------------------------------------
| 主管部门清产核资 | 同级土地管理部门 | 同级财政部门意见 | 同级国有资产管理部门 | 同级政府清产核资 |
| 办公室意见(公章) | 意见(公章) | (公章) | 意见(公章) | 办公室意见(公章)|
|-----------|----------|----------|------------|----------|
| | | | | |
| | | | | |
| | | | | |
-----------------------------------------------------------



1994年9月28日
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[摘要]由于我国立法不完善,执法不严,企业商业秘密保护意识薄弱,共同促成了商业秘密侵权案件取证难、认定难、保护难。商业秘密侵权已经成为我国知识产权侵权的重灾区之一。当前,加强商业秘密保护刻不容缓。对于企业来说,商业秘密保护的重心在于事前防范而非事后救济;对于执法者(尤其是司法机关)来说,应当适当降低权利人的维权难度,严惩违法行为;对于立法者来说,应当不断完善商业秘密保护的法律规范。
[关键词] 商业秘密 秘密点 保密措施 举证责任 证据保全 司法鉴定

一位经济学家说过,20世纪的企业家所犯最多最致命的错误是腐败,而21世纪的企业家所犯最多最致命的错误是泄密。任何企业都有自己的商业秘密,对于一个掌握核心商业秘密并据此获得竞争优势的企业来说,能否通过强有力的保护措施继续持有其商业秘密,将决定企业能否继续保持其核心竞争力,甚至决定着企业的生死存亡。 然而,我国商业秘密保护现状却不容乐观,商业秘密侵权纠纷案件尤其是人才流动中的侵犯商业秘密纠纷案件频发,愈演愈烈,商业秘密侵权已经成为我国知识产权侵权的重灾区之一。笔者近期接受商业秘密权利人的委托代理多起商业秘密侵权案件,虽然历经周折,最终追究了侵权者的刑事责任或者民事责任,但其中暴露出了诸多法律问题,本文略作探讨,以期对完善我国商业秘密保护制度、加强企业商业秘密保护有所裨益。
一、 如何举证“权利人拥有商业秘密”?
首当其冲的问题是,权利人应当提供哪些商业秘密信息?权利人拥有数量众多甚至难以计数的技术信息和经营信息,而权利人主张权利时往往无法准确知晓侵权者使用了哪一部分信息。这使权利人面临“二难”选择:如果提供所有的商业秘密信息——几乎是不可能完成的任务,不但种类、数量繁杂,难以枚举,而且法院也不胜其烦,在审理过程中还面临被“二次泄密”的可能性;如果仅仅根据推测提供有可能被窃取的信息,侵权者的侵权责任有可能被弱化,甚至不构成侵权。商业秘密侵权案件与一般知识产权侵权案件显著不同之处在于:为防止原告通过证据交换不当利用所掌握的对方技术来扩张自己的技术秘密的范围,法庭必须在证据交换前,明确限定原告秘密点的时点,即一般在证据交换结束前。证据交换结束后,原告将对方当事人提供的经营信息、技术信息作为自己商业秘密内容,请求扩其秘密点的范围,一般不予准许,除非原告有证据证明该信息原本属其所有。 笔者认为,比较可行的方案是,权利人在起诉时仅提供最有可能被侵权的商业秘密信息,而在证据交换时权利人应携带所有可能被侵权的商业秘密信息原件,一旦在证据交换过程中发现对方的侵权线索,应当庭补充提供自己相应的商业秘密证据;如果在证据交换过程中发现对方的侵权行为不涉及已提供的部分商业秘密信息,应当庭撤回已提供的相关证据。
在合理确定拟提供的商业信息的范围后,如何证明该商业信息构成商业秘密?根据我国《反不正当竞争法》第十条 的规定,商业秘密的构成要件包括四部分:秘密性(不为公众所知悉)、价值性、实用性、保密性(保密措施)。一般认为,原、被告双方就涉案信息发生争议,该信息当然具备价值性和实用性,无需当事人另行举证。目前,江苏省法院系统尚没有因不具备价值性或实用性而未被认定为商业秘密的案例。 因此,权利人的商业信息是否构成商业秘密的关键在于证明其是否具有秘密性(不为公众所知悉)和保密性(保密措施)。
首先,权利人的商业信息是否不为公众所知悉,作为消极事实而且涉及到专业技术问题,权利人举证难度大,除非侵权者提供反证有关信息不构成不为公众所知悉 ,法院一般通过司法鉴定手段认定“权利人的商业信息是否为公众所知悉”。需要注意的是,利用公知信息形成的特色组合,作为整体可以获得商业秘密保护。 在能够带来竞争优势的技术信息或经营信息是一种整体信息的情况下,不能将其各个部分与整体割裂开来,简单地以部分信息被公开就认为该整体信息已为公众所知悉。
其次,如何认定权利人是否采取了保密措施?权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施,应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。保密措施并非要做到万无一失,只要求权利人主观上有保密意愿、保密措施可识别、他人通过正当方式不能轻易获得即可。
在办案过程中,笔者发现企业存在以下问题导致举证困难:
1. 企业缺少证据意识。
有的企业根本不保存研发资料、技术图纸的原始档案,有的企业因为不断进行技术更新,仅保留最新的技术图纸而没有保留更新前的技术图纸,直接导致侵权者使用更新前的技术图纸生产产品无法被认定构成侵权。
2. 企业缺乏保密意识。
首先,企业为了说明产品的技术优势,将产品的关键技术参数放入公司网站或者产品宣传手册中予以展示,直接导致权利人的技术信息成为公知信息而丧失秘密性。
其次,有的企业根本没有保密意识,未采取任何具体的保密措施,有的企业仅仅局限于签订笼统的保密条款或者保密协议或者制定笼统的保密制度,个别企业会对技术图纸加盖“受控”或者“保密”字样的标志或者安装专业的加密管理软件,但是管理不严,保密措施形同虚设,他人可以随意获取。例如,在恒利公司清算组与国贸公司、宇阳公司侵害商业经营秘密纠纷案【(2012)民监字第253号】中,最高人民法院指出,派生于诚实信用原则的保守秘密的合同附随义务,无法体现商业秘密权利人对信息采取保密措施的主观愿望,不能构成作为积极行为的保密措施。
二、 如何举证“对方侵犯权利人的商业秘密”?
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕2号)第十四条的规定,权利人需要举证证明对方的商业信息(技术信息或者经营信息)与其商业秘密相同或者实质相同以及对方采取不正当手段的事实。
首先,如欲证明侵权者的商业信息与权利人的商业秘密相同或者实质相同,其前提条件是需要提供侵权者的商业信息。这对于商业秘密的权利人而言,直接调查收集侵权者的商业信息几乎是不可能完成的任务。因为商业秘密不象专利等可以直接体现在公开销售的产品上,其更多地体现在产品的形成或销售过程中,这是发生在企业经营内部的行为。 最高人民法院在“成都佳灵电气制造有限公司诉成都希望电子研究所、成都希望森兰变频器制造有限公司、胡向云、余心祥、郑友斌、邓仕方侵犯商业秘密纠纷上诉案”中也明确指出,“以两个产品的功能或者功能参数相同推定两个产品所采用的技术方案也一定相同,显然是一种缺乏科学依据的做法,相同功能的产品完全可能采用不同的技术方案来实现。” 在侵犯商业秘密案件中,如有初步证据证明侵权者聘用接触权利人商业秘密的(原)员工并与权利人生产、销售同类产品,为了调查、收集侵权者的商业信息证据,一般可采取以下方式:
1. 向人民法院申请证据保全。
这是当事人的基本诉讼权利,实际效果难以一概而论。一方面,有的法院基于各方面的考虑,不同意到侵权单位查封、扣押其商业信息;另一方面,即使法院裁定证据保全,如侵权单位拒不配合,法院难以强制执行。
2. 向工商行政管理机关举报,要求予以行政查处。
随着我国国家知识产权战略的实施与推进,工商行政机关对于查处知识产权侵权案件表现出较高的积极性,尤其是权利人为外国企业或者大型企业。如果工商行政管理机关认为侵权者涉嫌侵犯商业秘密或者进行不正当竞争,将予以立案并依法查处。但是,由于工商行政管理机关长期办理商标侵权、著作权侵权等不需要专业技能的案件,缺少办理商业秘密侵权案件的经验与专业技能,需要律师与之积极沟通与配合,方可能取得实效。同时,与人民法院面临同样的困境,其强制执行力较弱,一旦侵权单位拒不配合,难以获得有效证据。
3. 向公安机关经侦大队举报,争取刑事立案。
侵犯商业秘密罪的追诉标准为侵犯商业秘密给权利人造成的损失数额在五十万元以上的。公安机关拥有强大的侦查力量和先进的技术设备,到侵权单位调查取证几乎不会遇到什么阻力,获得侵权证据的可能性最高;其不足之处在于刑事立案的证据标准较高。
在调查、收集到侵权者的商业信息后,需要进行比对,才能确定侵权者的商业信息与权利人的商业秘密是否相同或者实质相同。而比对的前提是,权利人必须明确秘密点,其中技术信息的秘密点的确定最为复杂。商业秘密的权利人往往希望将产品的整套技术图纸或者生产工艺全部作为商业秘密予以保护,但是大多数情况下其中含有许多公知技术信息 ,二者必须区分开来,法院会要求权利人具体指出技术图纸或者生产工艺中的哪些内容、环节、步骤构成技术秘密,这需要权利人的技术人员甚至专门聘请的技术专家对秘密点进行书面说明。秘密点确定后,对于经营信息,法院可以直接进行对比并得出结论;对于技术信息,法院一般会将原告的技术资料、秘密点说明和被告的技术资料及其抗辩证据作为鉴定材料委托鉴定机构对被告的技术信息与权利人的技术秘密是否相同或者实质相同出具鉴定意见。如果被告提供虚假的技术信息,权利人对被告提供的技术方案有异议,认为按照该技术方案无法生产出涉案产品或者无法达到被告所称的技术效果并给出合理理由的,可先就被告的技术的实用性进行鉴定。
如果无法通过合法方式调查、收集到侵权者的商业信息,其结果可想而知 ,目前尚未看到人民法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2001〕33号)第七十五条 的规定推定被告侵权成立的商业秘密案件。实践中,很多数情况下权利人因无法通过合法方式调查、收集到侵权者的商业信息而被迫放弃追究侵权者的法律责任,这是商业秘密案件数量极少的一大主因。据最高人民法院发布的中国法院知识产权司法保护状况所记载的数据统计,全国地方人民法院2010-2012年度每年新收不正当竞争民事一审案件分别为1131件,1137件,1123件(可以毫不夸张地说,其中大部分不是商业秘密案件),以侵犯商业秘密罪判决的案件分别为50件,49件、43件。
其次,司法实践中权利人几乎无法提供直接证据证明侵权者采取不正当手段的事实。《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》(法发〔2011〕18 号)第25条规定,商业秘密权利人提供证据证明被诉当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同且被诉当事人具有接触或者非法获取该商业秘密的条件,根据案件具体情况或者已知事实以及日常生活经验,能够认定被诉当事人具有采取不正当手段的较大可能性,可以推定被诉当事人采取不正当手段获取商业秘密的事实成立,但被诉当事人能够证明其通过合法手段获得该信息的除外。 这确立了“实质相同加接触”原则,适当降低了权利人的举证责任。
三、 如何举证“权利人因被侵权所受到的损失”?
我国现行法律对于民事案件中如何确定权利人的损失作了明确规定。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕2号)第十七条的规定,“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。” “因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的,应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值,根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”结合《中华人民共和国专利法》第六十五条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(法释(2001)21号)第二十条的规定,权利人因被侵权所受到的损失应区分以下情况分别确定:
1. 侵权行为导致商业秘密被公开的,权利人的损失应当根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值,根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
2. 侵权行为未导致商业秘密被公开的,权利人的损失可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行确定。具体来说,包括:(1)根据权利人的商业秘密产品因侵权所造成销售总量减少的总数乘以权利人的每件商业秘密产品的合理利润所得之积计算;(2)根据侵权产品在市场上销售的总数乘以权利人的每件商业秘密产品的合理利润所得之积计算;(3)根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。合理利润一般按照侵权者的营业利润计算,对于完全以侵权为业的侵权者,可以按照销售利润计算;(4)适用定额赔偿办法计算。适用定额赔偿办法时,应当根据以下因素综合确定赔偿数额:侵权行为的性质、持续时间、范围、后果等;原告可能遭受的损失、被告可能获得的利益;合理的转让费、许可使用费等收益、报酬;被告的过错程度;被告有无侵权史;被告有无对权利人侵权判决未予执行或完整执行的记录;等等。
司法实践中,权利人的商业秘密产品因侵权所造成销售总量减少的数量,几乎无法举证,因为多数情况下,权利人的产品销量并未因侵权而直接减少,即使销量减少,也可能是市场其他因素导致,难以证明二者之间的因果关系。考虑到实践中侵权单位的财务账册不规范、不健全以及侵权产品的利润一般远低于权利人的产品利润,因此,以“侵权产品在市场上销售的总数乘以权利人的每件商业秘密产品的合理利润所得之积”计算权利人的损失是一种较为常用的方法,例如,“昆山埃索托普化工有限公司、江苏汇鸿国际集团土产进出口苏州有限公司诉上海化工研究院、原审被告陈伟元、程尚雄、强剑康侵害商业秘密纠纷上诉案[上海市高级人民法院(2005)沪高民三(知)终字第40号民事判决书] ”即采用这一计算方法。
关于侵权产品的销售数量,一般可以通过以下途径调查取证:
1. 向人民法院申请证据保全,查封、扣押侵权单位的财务账册、销售合同、发票等证据,委托审计。
2. 向人民法院申请调查、收集证据,到侵权单位所在地的国家税务局查询侵权单位的增值税专用发票开具明细。
3. 向侵权单位的买方调查、收集有关销售合同、发票证据。
关于权利人的每件商业秘密产品的合理利润,可以聘请审计单位对此进行专项审计。其中,合理利润按照营业利润而非税后利润计算符合计算侵权损害赔偿额的一般原则 ,因为权利人获得赔偿后仍需要缴纳企业所得税,审计过程中应当予以特别注意。
侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的,构成侵犯商业秘密罪。在刑事案件中如何确定权利人的损失,我国刑事法律未作明确规定,司法实践中做法不一。例如,“西安市人民检察院诉裴国良侵犯商业秘密案 ”按照该行业平均利润标准计算侵权者所获得的利润,视为权利人的损失;“李智廷侵犯商业秘密上诉案[广西壮族自治区北海市中级人民法院(2007)北刑终字第101号刑事附带民事裁定书]” 在未认定侵权导致商业秘密被公开的情况下,直接参照权利人技术合作转让费及为引进技术所支出的培训费用来计算权利人的经济损失;“幸发芬侵犯商业秘密上诉案[湖北省汉江市中级人民法院(2008)汉刑终字第9号刑事裁定书]” 引用《中华人民共和国公安部关于在办理侵犯商业秘密犯罪案件中如何确定“给商业秘密权利人造成重大损失”计算方法的答复》 ,认为“对难以计算侵犯商业秘密给权利人所造成的损失的,司法实践中一般可参照《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的民事赔偿额的计算方法。”笔者曾在一起侵犯商业秘密刑事案件中作为受害人的代理人参加刑事诉讼,主张我国刑事法律未规定如何确定权利人的损失,应当参照民事法律规定执行,即“权利人销售量减少的总数难以确定的,侵权产品在市场上销售的总数×权利人每件产品的合理利润可以视为权利人因侵权所受到的损失”,最终为检察院和法院所采纳。该刑事案件作为唯一一起侵犯商业秘密罪案入选2012江苏法院知识产权司法保护典型案例 。
四、 权利人能否提起刑事附带民事诉讼?
关于侵犯商业秘密刑事案件中被害人能否提起刑事附带民事诉讼,司法实践中做法不一。例如,最高人民法院公报案例“西安市人民检察院诉裴国良侵犯商业秘密案 ” 和最高人民法院公布的典型案例“李智廷侵犯商业秘密上诉案[广西壮族自治区北海市中级人民法院(2007)北刑终字第101号刑事附带民事裁定书]” 均支持被害人提起刑事附带民事诉讼,而最高人民法院公布的典型案例“苏东岭、陈忠政、何红旭、蔡云良侵犯商业秘密上诉案[辽宁省沈阳市中级人民法院(2007)沈刑二终字第259号刑事判决书] ”中明确指出,侵犯商业秘密罪案不属于《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第一款 规定的附带民事诉讼的范畴。
无锡市中级人民法院、无锡市人民检察院、无锡市公安局于2011年6月30日联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件若干问题的意见(试行)》第二十六条规定,“在适用刑法第六十四条时,除有确切证据证明被害人的合法财产为犯罪分子所占有而应当及时返还外,知识产权权利人对犯罪分子主张知识产权侵权损失赔偿的,应另行通过民事诉讼程序处理,而不宜从犯罪分子的违法所得中直接退赔。”因此,无锡市中级人民法院及其基层法院均不受理侵犯知识产权刑事案件的被害人提起刑事附带民事诉讼。被害人必须等待刑事案件结束后另行提起民事诉讼请求侵权者承担停止侵权、赔偿损失等民事责任,这无形中增加了被害人的时间成本和诉讼成本,也不利于节约司法资源。
笔者认为,根据我国《刑法》第三十六条和《刑事诉讼法》第七十七条的规定,只要被害人因为被告人的犯罪行为而遭受物质损失,就有权提起刑事附带民事诉讼,侵犯商业秘密刑事案件的被害人不应被排除在外。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(法释〔2000〕47号)将刑事附带民事诉讼范围局限于人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失和财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失两种情形,与法律规定不符,应尽早予以修改或者废止。
五、 加强商业秘密保护的对策
“企业员工离职后另行设立公司或者跳槽到竞争对手单位,生产与原单位相同的产品,以低价恶性竞争”几乎是每一个商业秘密侵权案件中的经典桥段。企业的商业秘密之所以会泄漏,一方面则源于企业普遍缺少保密意识,他人可以轻易获取企业的商业秘密;另一方面源于我国立法不完善,执法不严,违法成本过低。如何加强商业秘密保护,是立法者、执法者(包括行政机关和司法机关)、企业共同面对的课题。
首先,对于企业来说,应当增强保密意识和证据意识,事前防范是关键。
商业秘密一旦泄露,不但难以追究侵权者的法律责任,而且商业秘密随时可能被公开而丧失价值。因此,商业秘密保护的重心在于事前防范而非事后救济。笔者建议,企业应当通过以下方面加强商业秘密保护:
1. 建立商业秘密保护规章制度;
2. 建立专门的商业秘密管理机构;
3. 明确商业秘密的范围,分类并划分等级;
4. 建立全方位、多层次、针对性的保密措施。例如:限定涉密信息的知悉范围,只对必须知悉的相关人员告知其内容;对于涉密信息载体采取加锁等防范措施;在涉密信息的载体上标有保密标志;对于涉密信息采用密码或者代码等;签订保密协议;对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求;等等。

黑龙江省建筑材料工业行业管理暂行办法

黑龙江省人民政府


黑龙江省建筑材料工业行业管理暂行办法
 

(1991年12月2日 黑龙江省人民政府令第十八号)



第一章 总则





  第一条 为加强全省建筑材料工业行业管理,促进建筑材料工业持续、稳定、协调发展,为经济建设和人民生活服务,根据国家有关规定,结合我省实际情况,制定本办法。


  第二条 本办法所称建筑材料工业行业管理,是指对本省行政辖区内建筑材料工业的总量、结构、布局和资源配置等进行的宏观管理和按建材产品实行的专业化管理。


  第三条 按照国家规定的工业产品生产的同一性和相近归类的原则,确定《黑龙江省建筑材料工业行业管理产品目录》(见本办法附件)。产品目录需要调整时,须经省人民政府批准。
  从事建材产品生产的企业(包括中央和地方企业,以下简称建材企业)和建材产品的规划、设计、科研、检测以及人员培训等单位,应当接受建筑材料(以下简称建材)工业行业管理。


  第四条 建材工业行业管理,遵循下列基本原则:
  (一)打破地区、部门和所有制界限,对全行业实行统一政策、统一规划、统一布局。
  (二)以国家产业政策为导向,合理调整结构,控制盲目发展,促进生产要素的合理流动与优化组合。
  (三)不改变建材企业的隶属关系、所有制性质和财政管理渠道;不干预企业的经营自主权和企业主管部门依法行使行政管理权。


  第五条 省建材工业主管部门是省政府统一管理全省建材工业行业的职能部门(以下简称省建材行业管理部门)。市(行署)、县(市)人民政府授权的建材工业主管部门为统一管理本地区建材工业行业的职能部门(以下简称市、县建材行业管理部门)。
  省国营农场总局的建材工业管理机构,在省建材行业管理部门的指导下,负责本系统建材工业管理工作。

第二章 管理职责





  第六条 省建材行业管理部门履行下列主要职责:
  (一)贯彻执行有关建材工业的方针政策,研究制定全省建材行业的发展战略、技术政策措施和规定,组织编制全省建材工业行业的生产、建设、科技、人才开发等规划和年度建议计划,报经国家和省政府批准后组织实施。
  (二)协调、指导全省建材工业行业的横向联合,组织多种形式的企业集团、职合体,促进企业组织结构调整。
  (三)组织协调重点科研攻关与技术开发项目的实施,推广应用新技术、新材料、新工艺、新设备。组织省级建材科研成果评审和建材新产品鉴定。
  (四)按照物价管理权限,负责制定、调整省管建材产品的出厂价格,经物价部门审定后执行。
  (五)分管全省建材工业行业的标准化、计量、质量监督和质量管理工作,协同有关部门开展建材产品生产许可证、质量认证、出口许可证的申报、预审和发证后的监督管理工作。
  (六)贯彻有关安全生产、环境保护的法律、法规和规定,促进企业文明生产。
  (七)组织国外先进技术与设备的引进、消化、吸收和国产化工作,发展进口替代产品。组织与扩大建材产品出口,组织建材工业行业开展对外经济技术交流协作和劳务合作。
  (八)指导全省建材企业管理和企业进档达标等工作。
  (九)收集、分析、发布建材工业行业经济技术信息和统计资料,为企业生产经营活动提供服务。
  (十)负责墙体材料革新与散装水泥推广的管理工作。


  第七条 市、县建材行业管理部门的职责,由所在市、县人民政府依照本办法并结合本地实际情况制定。


  第八条 建材行业管理部门对建材工业协会等有关社会团体进行指导。
  建材工业协会等有关社会团体可以根据建材行业管理部门的委托,承担部分行业管理任务。

第三章 管理权限





  第九条 建材行业管理部门统一管理建材工业行业的中长期发展规划。乡镇企业行政主管部门和其他建材企业主管部门应当以建材工业的产业政策为依据,编制本部门的建材产品发展规划,经同级建材行业管理部门综合平衡后,报有关综合管理部门。


  第十条 建材工业固定资产投资项目(包括基本建设、技术改造、技术引进、利用国外资金等项目),其项目建议书和可行性研究报告,应由企业主管部门按项目管理权限报经建材行业管理部门初审同意后,再报有关部门审批,其扩大初步设计和开工报告的审查,应有建材行业管理部门参与。
  建材工业的技术引进和设备进口,须经省建材行业管理部门审核同意后,按程序报有关部门审批。


  第十一条 新建、转产或增加生产主要建材产品的企业,在报有关审批机关批准和向工商行政管理部门审请办理登记手续前,须先经建材行业管理部门审查同意。
  建材企业的合并、兼并、分立、关闭、停产,须经建材行业管理部门审查提出建议后,报有关部门审批。


  第十二条 综合管理部门提出制定和调整涉及建材工业的重大经济政策方案,须由建材行业管理部门参与意见。


  第十三条 建材行业管理部门对建材产品的质量进行行业监督管理。对生产优质产品的企业给予表彰,对生产劣质产品的企业给予通报批评、责令限期整改或提出处罚建议。
  建材行业管理部门配合同级技术监督部门和工商行政管理部门,对流通领域的建材产品质量进行监督检查,发现假冒伪劣建材产品,有权建议有关主管部门依法处理。


  第十四条 各地、各部门申报的建材工业重点技术开发计划(新产品、新技术推广、引进技术消化吸收等)及重点科技攻关计划项目,须经省建材行业管理部门审查同意后,再报有关部门审批。
  对企业主管部门上报的省级建材新产品,须先经省建材行业管理部门提出初审意见,再报有关部门审批,并按规定减免税。


  第十五条 对于国家实施生产许可证制度的建材产品,应由省建材行业管理部门和省生产许可证办公室按照国家要求进行初审,合格后上报国家有关部门审批发证。
  对于国家尚未实施生产许可证制度但需要实行控制的建材产品,由省建材行业管理部门按产品名录核准生产。产品名录由省建材行业管理部门会同有关部门制定公布。


  第十六条 省建材行业管理部门根据国家或省政府的授权,负责对部分建材产品铁路运输计划的审核管理和重点建材企业的物资直供工作。


  第十七条 建材行业管理部门负责非金属矿开采的管理工作,协助同级地质矿产主管部门依照有关法律、法规和《黑龙江省非金属矿产开采管理办法》的规定,进行非金属矿产资源开发利用和保护的监督管理。

第四章 组织实施





  第十八条 全省建材工业行业管理,实行省、市、县三级管理。
  各级建材行业管理部门应当面向全行业,加强宏观调控,做好政策研究、规划编制、组织协调、技术进步、对外开放、人才开发、信息服务、监督检查等方面的工作。


  第十九条 省、市建材行业管理部门按照国家产业政策以及国务院建材行业管理部门和省政府有关调整产业结构、产品结构、技术结构、企业组织结构和地区布局的要求,制定具体实施方案,定期公布,并监督执行。


  第二十条 建材行业管理部门可以根据行业管理的需要,按有关规定组织或建立全行业科技和人才开发、质量检验及能源和计量监测、技术进步和新产品开发、情报信息和咨询服务等系统,承担专项任务,为全行业服务。


  第二十一条 综合管理部门应当支持和促进建材工业行业管理;乡镇企业行政主管部门和其他建材企业主管部门,应当配合和维护建材工业行业管理;建材行业管理部门应当向综合管理部门和有关部门提供行业管理的有关情况,并依靠各有关部门共同做好行业管理工作。


  第二十二条 建材行业管理部门应当认真执行国家对乡镇企业发展的有关法律、法规和方针政策,指导、帮助和监督乡镇建材企业健康发展。

第五章 奖励与处罚





  第二十三条 对在建材工业行业管理工作中做出显著成绩的单位和个人,由建材行业管理部门或政府有关部门给予表彰奖励。


  第二十四条 违反本办法规定的,由建材行业管理部门视情节轻重给予警告或通报批评,并责令其限期纠正;对于严重影响建材工业行业管理,给国家和企业造成损失的,由所在单位或政府主管部门给予有关负责人和直接责任人行政处分。
  对行政机关给予警告、通报批评以及对行政机关负责人给予行政处分的,由建材行业管理部门提请同级人民政府批准。


  第二十五条 建材行业管理部门工作人员玩忽职守、滥用职权,给国家和企业造成损失的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分。


  第二十六条 法律、法规、规章对违反本办法的行为另有处罚规定的,依照法律、法规、规章的规定执行。

第六章 附则




  第二十七条 省建材行业管理部门可以根据本办法,制定具体管理规定,管理规定涉及有关部门权限的,会同有关部门制定。
  市、县人民政府可以根据本办法,制定实施细则。


  第二十八条 本办法与国家有关规定抵触时,依照国家有关规定执行;本省过去有关规定与本办法抵触的,依照本办法执行。


  第二十九条 本办法由省建筑材料工业局组织实施并负责解释。


  第三十条 本办法自一九九二年一月一日起施行。
  附(略)


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