国家知识产权局公告（第六十一号）

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民权刑法——和谐社会刑法的应然归宿

方晋晔

摘要：和谐社会是社会结构稳定合理、社会利益协调衡平、社会生活规范有序的有机共同体。在构建和谐社会的进程中，保障人权，不仅保障社会中善良公民的基本权利，而且保护犯罪人的权利，是现今刑事立法与司法的必然选择。所谓民权刑法，是指依照主权在民的宪法原则，要求国家刑事活动以保障人民权利为出发点和归宿的应然刑法。因此，摒除重义务轻权利传统刑法积弊，树立全新的民权理念，即从国权刑法到民权刑法，从社会保护性刑法到人权保障性刑法的转变，是建构和谐社会刑法的应然归宿。
关 键 词：民权刑法 和谐社会 人权保障 以人为本

和谐社会构建是十六届四中全会提出的重要命题，已得到社会各界广泛的认可。社会的安全稳定不仅是和谐社会的构成要素，也是构建和谐社会的基本保障。和谐社会要求通过各种方法，包括法律手段，化解各种社会矛盾，疏通各种社会怨愤，由此而获得社会的长治久安。我国传统刑法强调的是刑法打击犯罪的作用，有罪必罚，罚当其罪。然而，一个国家对付犯罪并不需要刑事法律，没有刑法也并不妨碍国家对犯罪的有效镇压和打击。 犯罪是一种社会冲突，许多情况下，刑罚在表面上虽然排除了冲突所引起的社会障碍，但并未消除冲突主体的对立情绪，在有罪必罚观念指导下，被害人、犯罪人及社会间可能会产生新的冲突，同样破坏了社会主义社会关系的和谐性。刑法存在的正当性根据不能是打击犯罪，而应当从保障人权的角度加以考证。刑法的存在主要是为了限制与规范国家刑罚权的活动，是保障善良人权利的大宪章，也是保障犯罪人的大宪章，这才是法治社会的刑法之目的。因此，在刑事立法与司法中倡导与推行民权刑法的观念，在当前的刑事法制的建设过程中，有着重要而深远的价值意义。

民权刑法这一概念，是李海东先生首先在我国提出的。先生根据国家与公民在刑法中的地位把历史上的刑法分为两种类型，国权主义刑法与民权主义刑法。国权主义刑法，就是指以国家为出发点，而以国民为对象的刑法。其特点是刑法所要限制的是国民的行为，而保护国家的利益。民权主义刑法是以保护国民利益为出发点，而限制国家行为的刑法。可以说，国权刑法等于权力刑法，民权刑法等于权利刑法。因此，国权刑法与民权刑法中的国权与民权是两种截然相反的，在一定程度上甚至是相互对立的刑法。国权之权指权力，而民权之权指权利。在国权刑法中，刑法是国家单方面镇压犯罪的工具，因而刑法是用来限制公民行为的，而国家刑罚权本身则往往不受这种限制。而在民权刑法中，刑法不仅限制公民行为，更重要的是用来限制国家刑罚权的，具有政治国家与市民社会的某种契约性。正是这种契约性，使民权刑法获得了正当性，使民权刑法建立在宪政基础之上，使民权刑法作为法治国刑法在性质上根本区别于专制社会的国权刑法。

一、我国刑法中的国权主义色彩
中国传统社会是自给自足的自然经济， 权力至上的专制统治以及家国一体的宗法社会， 其刑法文化必然是强调秩序的维护以及对以君权为代表的统治权的绝对尊重，刑法只能是维护社会秩序的工具。在传统观念下，国家本位、权力崇拜意识根深蒂固，一方面，大一统的中央集权与行政化的社会禁锢着人们的头脑；另一方面，国家主义导向政治文化盛行，使得传统刑法观念只能是权力本位性的刑法。在权力本位性刑法观念下，把刑法作为强化国家权力的手段，国家利益、整体利益高于个人利益，为了维护两种绝对利益可以损害甚至牺牲个人利益。在这种状况下，个人权利往往受到诸多限制甚至剥夺，而国家权力却可能得到膨胀与滥用。
新中国成立以后几十年里由于社会结构的单一，传统文化的惯性，人们的刑法观念仍然是社会保护观、刑法工具观。在这种一元的社会结构中，政治国家占据着垄断地位，对社会进行全面的控制，公民个人自由与权利长期受到压抑与压制。在这种情况下，刑法与政治进一步结缘，成为阶级斗争的专政工具，强化了它的社会保护机能，刑法的人权保障机能则被忽视甚至漠视。有学者形容说：“以暴力镇压为主要功能的刑法，成了历代刑事立法的共同特征，并构造了中国刑法的主体形象。”
（一）在立法上，最直接的反映就是刑法典关于刑法任务的片面规定。
我国刑法的任务概括起来为“惩罚犯罪，保护人民”这八个字。既然是“惩罚犯罪，保护人民”，“刑罚世轻世重”的古训就成为了影响我国刑法立法的重要因素。在整体刑罚量仍然偏高的情况下，重刑主义进一步加重了刑罚。重刑是超出犯罪的量给予的刑罚量，直接导致犯罪人对刑罚的冷漠和无视。刑法投入过量刑罚，说明没有考虑犯罪人的人权，而仅仅关注到个别预防的效果，还在以国家威权主义为特征的刑法思路中绕圈。 既然是“惩罚犯罪，保护人民”，那么就应当“法网恢恢，疏而不漏”。尽管罪刑法定已是我们刑法的基本原则，但是刑法分则中的“其他、等”刑事堵截条款给了我们刑事扩大解释以巨大的空间，让罪刑法定的意义大打折扣。刑事立法中这种偏重社会保护机能而忽视人权保障机能的价值取向，直接导致了司法实践中普遍存在不注重保障人权的消极现象。
（二）在司法领域，我国司法机关长期以来一直以打击敌人、惩罚犯罪、保护人民、维护人民民主专政的政权为自己的唯一使命。
事实上，在现代社会，司法是与立法、执法互有分工又互相制衡的一种国家职能。刑事司法只有在惩罚犯罪、保护社会的同时，严格依法保护被告人的人权，才能实现最大化的社会正义，实现司法裁判法律纠纷、提供法律救济、维护社会公正的应然。刑罚权是和平时期最重要的国家权力之一，国家权力受到制约，首当其冲的就是国家的刑罚权受到制约。 尤其在刑事诉讼这一具体活动的过程中，国家司法机关相对于犯罪嫌疑人、刑事被告人来说总是强者，后者相对而言总是弱者。对强者不设定制约机制，对弱者不提供保障机制，又怎么可能真正维护社会的公平与正义呢？
（三）在执法中，刑法的泛刑化、万能化、重刑化等国权主义色彩浓重，往往把刑罚作为镇压犯罪的“ 刀把子”，而忽视了刑罚的改造功能和预防目的。
进人20世纪90年代以后，我国的重新犯罪率在不断地攀升，重新犯罪日益成为令人忧心的严重问题。近年来，从公安机关打击处理的实践来看，有前科即二进宫甚至三进宫四进宫的人员占了相当一部分比例，甚至可以说是绝大多数。而在这当中，“牢友帮”现象更为突出，对社会的危害也更加严重。美国伊利诺斯州矫正局前局长查尔斯•罗说：“我认为一个人连续数年关在一个高等安全监狱里，告诉他何时就寝，何时起床，每天的每一分钟干什么，然后再把他抛在街头并指望他能够做一名模范公民，这显然是无稽之谈。” 显然，构建社会主义和谐社会，对我们的刑法提出了新的要求，需要我们进一步发展完善新的历史时期的刑罚体系。

二、民权刑法的展开
陈兴良先生曾指出：“刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也。” 因此，摒弃国权主义刑法观、建构民权主义刑法观势在必行。民权刑法是指依照主权在民的宪法原则，要求国家刑事活动以保障人民权利为出发点和归宿的应然刑法。“民权”之“民”，既包括作为全体的人民或国民，也包括作为个体的市民或公民；民权既包括人民或国民的权利，也包括市民或个人的自由与人权。“民权”是这些权利和自由的总称。 在刑事法治中，人权同样具有重要意义，人权保障是刑法最基本的价值之一。因此，刑事法律的现代化，就是要以人为本，摒弃视犯罪人为消极的司法客体的观念，将犯罪人当作人，置人的理性与尊严于重要地位。
（一）民权刑法是公民社会的刑法形态：
公民社会一词，来源于英文的“Civil Society”，是处于国家和家庭之间的大众组织，它独立于国家，享有对国家的自主性，它由众多旨在保护和促进利益或价值的社会成员自愿组合而成” 一个健康的公民社会，不仅仅是一个凸显公民价值与权利的民主社会，而且还应是一个倡导公民参与意识、责任意识的社会。公民社会具有积极作为和消极无为双重属性：一方面对国家，它是自我限制的理性化的存在，倡导守法、结社、多元的观念；另一方面，它对其成员提供行动理由和动力，力主权利、平等、公开的行为方式，产生社会动员和对社会成员的诸多影响。
一旦在中国这片土地形成“公民社会”，那么，随着公民组织化程度的提高，公民与政府进行博弈的话语权力也将得以增强。在中国传统社会中，政府的合法性可以通过暴力争夺或者上帝的恩赐加以确定，那时的政府是专制和独裁的象征。时过境迁，现代政府的合法性则必须来源于人民授权，或者说是“主权在民”。即使没有直接的人民授权，也必须有人民某种形式的认同或者默认。政府的作用和责任是有限的，它可以通过政策手段来激发社会活力，或者通过法律和社会政策来保护社会这个有机体的正常活动，但它却不可能代替公民社会本身。政府是社会的产物，是社会基于自身发展需要而创造出来的，所以，社会有权利、有资格监督政府。这样的公民社会呼唤理性刑法，要求以现代社会经济基础和伦理秩序为根基建构刑法。它是启蒙思想复苏的产物，同自由主义与时俱进。在公民社会的刑法中，市民刑法的良好品格将继续张扬。更为可贵的是，刑法更为实质性地突出权利保障、突出权利救济，呈现新的形态———民权刑法。
首先，刑法的制定应体现人民主权，代表人民意志。现代宪政的根本是人民，宪政建设的本质是追求并实现人民主权。刑法与公民各项基本权利息息相关，理应成为“人民权利的宪章”。在中国，宪法不具 有直接适用性，刑法是实践宪法、促使宪法司法化的一个必要通道，必须通过刑事立法来保护宪政权利。
其次，刑法的实施应符合人民利益，反映人民的需求和愿望。代表人民意志的刑法从根本上讲符合人民的利益，反映人民的需求和愿望。良法需要好的执行者与执行制度，以保证其顺利实施。这时，可以通过刑事政策理念宏观来指导刑法实施，比如宽严相济刑事政策，对重罪予以重刑，对轻罪惩罚可以采用刑事和解、缓刑等方式，以满足人民的报应与功利观念。
三是刑法的改革应符合社会发展方向，满足公民社会的各项要求。一定意义上讲，一个社会的实有权利与法定权利、道德权利存在着差距，刑法改革的目的就是使实有权利和法定权利无限逼近道德权利。比如，死刑废除，一个社会的死刑观决定着是否废除死刑，刑罚观决定着是否采用重刑还是走轻刑化之路，改革正是朝着权利的现实要求和发展方向而去的。
（二）公民社会是和谐社会的重要基础
和谐社会是一种这样的状态，即人与人、人与社会、人与自身、人与自然均获得协调的均衡状态，其中，人与人、人与社会的协调是首要的，它制约着人与自身、人与自然的协调水平。然而，人与人、人与社会的协调需要一系列的制度保障，包括合理的权力支配程序、公平的利益分配体系以及有序的公民互动格局等。在现代社会，要实现上述目标，必须借助公民社会这一平台。
政府和社会并不对立的，但他们之间应有主次之分。其中，社会是“主”，而政府是“仆”，这要求政府保持一定的自我克制和对公民私人权利、私人空间的高度尊重，让广大民众可以在一个阳光透明的环境下生活。事实证明，社会不和谐的一个重要原因就是对公民权利的侵害。众所周知，公民社会的中心信条是权利和民主，这与和谐社会的政治理想、社会成员互动的预期是完全一致的。而且更为重要的是，由于公民社会的创设主体是每个公民，独立而自主的公民个体，这样的人在公民社会中习得了理性行为方式、合作态度、批判意识，他们就可以直接成为和谐社会的推动者和实践者，并可以由单个人的和谐行为通过良性传递效应，转化成整体社会多数成员普遍和经常性的行为方式和意识态度，保证了社会和谐的长期、持续进行。
（三）民权刑法成为和谐社会刑法的题中之义
随着市场经济的发展，我国社会生活发生了重大变化，人权保障逐步受到重视。当前，建设和谐社会已经成为我们的政治目标。目的决定手段，当我们确立了以和谐社会为建设目标以后，法律不再是专政的工具，而是各种社会关系的调节器，各种社会矛盾的化解器。在这种情况下，刑罚的轻缓化就是势所必然。而宽严相济刑事政策虽然强调轻轻与重重相结合，但就其根本而言，更应当关注的是刑罚的轻缓化。 在这种情势下，刑法理论与实务界越来越注意到刑法的人权保障功能。一方面，限制立法权与司法权的恣意滥用，侵犯公民合法权利；另一方面，保障公民的合法权利与自由，限制立法者不能随心所欲地制订法律规定“罪与刑”，国家立法权要受公民个人权利的限制。2006年3月1日最高人民法院院长肖扬在向十届全国人大四次会议作最高人民法院年度工作报告时两次提到“宽严相济”，一处是在报告开头，介绍一年来审判和执行工作情况“依法严惩严重刑事犯罪，维护国家安全和社会安定”时，要求“贯彻宽严相济的刑事政策，对罪当判处死刑但具有法定从轻、减轻处罚情节或者不是必须立即执行的，依法判处死缓或无期徒刑。”另一处是在介绍2006年工作安排“加强刑事审判工作，依法惩罚犯罪”时，强调“坚持宽严相济的刑事政策，对犯罪情节轻微或具有从轻、减轻、免除处罚情节的，依法从宽处罚。”由此可见，民权刑法呼之欲出。
三、和谐社会的构建与刑法的改革之路
刑法观念的变革是刑法现代化的先导，而刑法观念的嬗递却是个漫长而痛苦的过程。随着一元社会结构向二元社会结构的跃迁，以人本主义为基础的民权刑法观念体系将会形成。对此，我们既要认识到其艰巨性，又要以积极、理性的姿态参与到这一观念重构的工程中去，改变“国家本位”的思想观念，把法律的制定、制度的架构转移到以“人”为宗旨的核心上来。立法者应将以人为本，尊重与保障人权作为立法的终极目的，树立刑法的契约意识，也就是说将刑法作为国家与公民间的一种契约形式，在国家刑罚权与公民个人权利之间、社会保护与人权保障之间划定一个尺度、合理的界线，使人权保障优位于社会保护，个人合法权利优位于国家刑罚权。司法工作者应摈弃过去那种“管制”式的司法理念，树立“人权保障”式的刑事司法新理念，把犯罪嫌疑人、刑事被告人、犯罪人当“人”看待，尊重并保障他们的人权。公众也应破除那种把自己看作是刑法所处治的对象，树立“刑法主人”观，把自己视为刑事法律关系的主体，逐步培育对刑法的亲和感、信任感。
（一）以被害人为本，修复社会性伤害。
犯罪不仅仅只是“孤立的个人反对统治关系的斗争”，必须看到，犯罪是社区中个人针对个人的侵害行为，并且对社区产生了不同程度的危害。“我们应该帮助犯罪人认识到他们不是被害者，恰恰相反，他们是被害人的制造者”。 国家对犯罪的处置不仅要保护公共利益，同时要关注受害人及其亲属的正当诉求，包括精神的抚慰和经济的赔偿，必须建立一种由传统刑罚的单纯惩罚转变为对被害人权益保护的犯罪处理模式。
20世纪70年代以来，西方国家逐渐兴起了“恢复性司法”制度(restoration)。所谓恢复性司法，就是通过被害人与犯罪行为人之间和解、协商多方参与的会谈，通过给被害人补偿、使加害人参加社区劳动等，以恢复被破坏的社会关系与秩序的司法。 恢复性司法的最基本旨意是建立一个犯罪人和被害人面对面对话的“工作模式”，努力消除犯罪行为所造成的侵害，修复被害人、犯罪人及社区成员之间因犯罪产生的裂痕，恢复社区和人们之间正常的社会秩序和人际关系，着眼于问题的解决、责任、义务和未来。其核心价值在于强调对被害人利益的保护，通过赔偿、道歉、社区服务等和解措施，全面恢复因犯罪对被害人和社区造成的损失，并使犯罪人重新融入社区，恢复被破坏的社区人际关系，使社区成员之间更加和睦，体现了从“有害的正义”到“无害的正义”的进步。
“以和为贵”、“冤家宜解不宜结”，因此，发扬我国优秀的文化传统，顺应世界刑事司法改良发展的潮流，建立有中国特色的恢复性司法制度，对我们构建和谐社会具有重要的理论和现实意义。
（二）以犯罪人为本，促进其尽快回归社会。
和谐社会的建构日益彰显了人类作为自己的主人的重要性，人类的主体地位和独立人格也得以随之确立。与此相适应，在和谐社会的构建中，以惩罚与报应为主题以期给犯罪人带来精神痛苦的刑罚观念，亦应逐渐向以保障罪犯权利为内容的刑罚个别化和行刑社会化方向演进。
刑罚个别化是建立罪犯与监狱相和谐的纽带，因为刑罚个别化特别注重犯罪人的个人权利。自菲利以后，缩小刑罚的调控范围，寻找刑罚的替代措施直至废除刑罚，一直是社会防卫论者的明确主张和不懈追求。刑罚个别化倡导非监禁刑的广泛适用，并对监禁刑的适用力主非惩罚化。萨瑟兰认为，惩罚害多利少，其理由是“惩罚往往使受惩罚的个人处于孤立无援的状态，使其成为社会的顽敌”；“改造应该是构造人格的过程，惩罚则有碍塑造人格的努力”。 因此，刑罚应该剔除惩罚的成分，而代之以教育和矫治因素，尽量使狱中生活与狱外的正常自由生活相接近；用教员代替看守，对罪犯进行文化、技术和社会公德教育； 改善在押罪犯的物质生活条件；加强罪犯与外界尤其是与家庭的联系等等。
行刑社会化则是在刑罚执行过程中注重社会因素在行刑中的作用，通过放宽罪犯自由，拓宽罪犯与社会联系，促使罪犯掌握生活技能与相关社会知识，塑造罪犯符合社会正常生活的信念和人格，最终促成罪犯回归社会。它是刑罚发展的必然选择，是现代刑罚执行的基本理念和基本原则。它避免了单纯依靠监狱自身改造罪犯的弊端，符合社会发展的一般规律，反映了刑罚效益思想，是对我国传统重刑主义的颠覆，符合刑罚轻缓化的要求。因此，我们应推行开放监狱，减少对罪犯自由的限制，以尽可能缩短在押犯同正常社会生活的距离；广泛采用累进处遇制，使罪犯逐步接近社会，直至假释；推行请假离监制度，对符合条件的罪犯，允许离监；用公共服务代替监禁刑（尤其是短期监禁刑）等等行刑社会化的措施。
刑罚理念的嬗变本身蕴涵尊重罪犯人格，保障罪犯权利，促使其顺利回归社会的哲理。可以预见，通过刑罚个别化以及行刑社会化，注重刑法的保障机能与保护机能的有机协调，追求公正价值和功利价值的动态平衡，对于构建和谐社会，将会发挥巨大的作用。

结语：法治社会发展到一定程度，以人本主义刑法观为精髓的民权刑法必将成为公民捍卫自身权利的宝典。当然，这一目标在多大程度上得以实现，还取决于我们对刑法观念现状的深刻认识，更取决于我们基此重构现代刑法观念的勇气和决心。路漫漫其修远兮，吾将上下而求索。我们坚信，通过一代代刑法学人的共同努力，民权刑法的观念必将深入人心，成为我国构建和谐社会的有利保障。

参考文献

湖北省人民政府


湖北省节能监督检测管理办法

湖北省人民政府令第220号


　　《湖北省节能监督检测管理办法》已经2001年11月19日省人民政府常务会议审议通过,现予发布,自2002年1月1日起施行。


　　　　　　　　　　　　　　省　长　张国光

二○○一年十二月十日


第一条　为加强节能监督管理,根据《中华人民共和国节约能源法》和《湖北省实施〈中华人民共和国节约能源法〉办法》,结合本省实际,制定本办法。

　　第二条　本办法所称节能监督检测管理(以下简称节能监测管理),是指由节能行政主管部门委托节能监测机构,依据国家和省有关节能法律、法规和技术标准,对能源利用状况进行监督检查、检验测试,对违反节能法律、法规的行为进行处理的活动。

　　第三条　省、市(州,下同)经济贸易行政主管部门是同级人民政府的节能行政主管部门,负责本辖区的节能监测管理工作。

　　财政、物价、质量技术监督等有关部门,应当按照职责分工积极支持节能监测工作。

　　第四条　省节能监测中心承担全省重点用能单位节能监测管理的具体工作。

　　各市节能监测机构,承担本地区节能监测管理的具体工作。

　　节能监测机构的经费由财政部门按照同级政府编制工作机构核定的性质予以安排。

　　第五条　各级节能监测机构的职责,由省节能行政主管部门规定。

　　第六条　节能监测机构应当具备相应的技术装备条件,并通过省质量技术监督主管部门的计量认证,方能承担节能监测的职责。

　　节能监测机构使用的计量、检测仪器、设备,应定期送法定计量检定机构和授权计量检定机构或省质量技术监督主管部门批准的计量校准机构进行周期检定或校准。

　　第七条　节能监测人员应当熟练掌握节能法律、法规、规章及相关业务知识,经培训考核合格后方可上岗。

　　第八条　节能监测的主要内容包括:

　　(一)检测、评价用能单位合理用能状况;

　　(二)协助质量技术监督部门对供能质量进行监督、检测;

　　(三)对节能产品的耗能指标进行抽查、验证;

　　(四)对用能产品的能耗及与产品能耗有关的工艺、设备、网络等技术性能进行检测、评价;

　　(五)对国家已公布淘汰的高耗能设备和产品,监督用能单位进行更新改造。

　　第九条　节能监测机构依据节能行政主管部门的节能监测规划对重点用能单位实施节能监测时,应当提前向被监测单位发出《节能监测通知书》,告知实施监测的具体时间、内容和要求。

　　第十条　被监测单位接到《节能监测通知书》后,应当履行下列义务:

　　(一)按照通知的内容和要求予以积极配合,不得拒绝检测《节能监测通知书》要求检测的全部或部分内容;

　　(二)主动向节能监测机构提供相关的技术资料,并按照节能监测机构的要求做好准备,提供必要的工作条件;

　　(三)在对生产、销售过程中的用能产品能耗指标检测时,被检测单位应当提供必要的样品及试验条件;

　　(四)不得以任何理由拖延、阻挠监测。

　　第十一条　节能监测机构应当在节能监测结束后的一个月内,向被监测单位提出《节能监测报告》,同时将《节能监测报告》抄报同级节能行政主管部门。

　　第十二条　节能行政主管部门根据《节能监测报告》,向监测不合格单位出具《限期整改通知书》。

　　被监测单位收到《限期整改通知书》以后,应当按照规定的内容和时间要求组织实施;整改完成后,应当提请节能监测机构进行复测。

　　第十三条　被监测单位对节能监测机构作出的监测结果有异议,可以在接到《节能监测报告》之日起15日内向原节能监测机构或上级节能监测机构提出书面复核申请,由受理的节能监测机构进行复核;省节能监测中心的复核结果为最终结果。

　　第十四条　对违反本办法第十条规定的,由节能行政主管部门给予批评教育;拒不改正的,可处以1000元以上5000元以下罚款。

　　第十五条　对在限期内整改不力的被监测单位,由节能行政主管部门给予批评教育;逾期不整改的可处以3000元以上1万元以下罚款。

　　第十六条　当事人对处罚决定不服的,可以依法申请复议或者提起诉讼。逾期不申请复议、不起诉,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。

　　第十七条　节能监测人员滥用职权,玩忽职守,徇私舞弊的,由其主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

　　第十八条　法律、法规对违反节能监测管理另有处罚规定的,从其规定。

　　第十九条　本办法自2002年1月1日起施行,1990年湖北省人民政府第16号令《湖北省节能监测管理暂行办法》同时废止。