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互联网上网服务营业场所管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 19:43:40  浏览:9069   来源:法律资料网
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互联网上网服务营业场所管理办法

信息产业部 公安部 文化部 国家工商行政管理局


互联网上网服务营业场所管理办法

信息产业部 公安部 文化部 国家工商行政管理局
(二00一年四月三日)

第一条 为了加强互联网上网服务营业场所的管理,促进互联网上网服务活动健康发展,保护上网用户的合法权益,根据《互联网信息服务管理办法》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》和有关法律、其他行政法规的规定,制定本办法。
第二条 在中华人民共和国境内开办、经营、使用互联网上网服务营业场所及对其实施监督管理,适用本办法。
本办法所称互联网上网服务营业场所,是指通过计算机与互联网联网向公众提供互联网上网服务的营业性场所(包括“网吧”提供的上网服务)。
第三条 国务院信息产业主管部门和省、自治区、直辖市电信管理机构负责,并有责任组织协调和督促检查同级有关部门,在各自职责范围内,依照本办法的规定,负责互联网上网服务营业场所的监督管理工作。
省、自治区、直辖市电信管理机构负责互联网上网服务营业场所经营许可审批和服务质量监督。
公安部门负责互联网上网服务营业场所安全审核和对违反网络安全管理规定行为的查处。
文化部门负责对互联网上网服务营业场所中含有色情、赌博、暴力、愚昧迷信等不健康电脑游戏的查处。
工商行政管理部门负责核发互联网上网服务营业场所的营业执照和对无照经营、超范围经营等违法行为的查处。
第四条 开办互联网上网服务营业场所,应当经有关部门审核同意,取得经营许可证并办理企业登记注册后,方可提供服务。
未取得审核批准文件、经营许可证和未办理企业登记注册的,不得开办互联网上网服务营业场所。
第五条 开办互联网上网服务营业场所,应当遵守法律、行政法规和本办法的规定,提供良好的服务,加强行业自律,接受有关部门依法实施的监督管理。
公民、法人和其他组织有权对互联网上网服务营业场所进行社会监督。
在互联网上网服务营业场所上网的用户,应当遵守法律、行政法规的规定,遵守社会公德,严格自律,文明上网,开展健康文明的网上活动。
第六条 申请开办互联网上网服务营业场所,应当具备下列条件:
(一)有与开展营业活动相适应的营业场所,营业场地安全可靠,安全设施齐备;
(二)有与开展营业活动相适应的计算机及附属设备;
(三)有与营业规模相适应的专业技术人员和专业技术支持;
(四)有健全完善的网络信息安全管理制度;
(五)有相应的网络安全技术措施;
(六)有专职或者兼职的网络信息安全管理人员;
(七)经营管理、安全管理人员经过有关主管部门组织的安全培训;
(八)符合法律、行政法规的其他规定。
开办互联网上网服务营业场所应当具有的计算机设备的具体数量,由省、自治区、直辖市电信管理机构会同同级公安、文化、工商行政管理等部门,根据本地实际情况确定。
第七条 申请开办互联网上网服务营业场所,应当向县级以上地方人民政府公安、文化部门提交本办法第六条规定的相应证明材料;县级以上地方人民政府公安、文化部门应当自收到证明材料之日起30日内按照各自的职责审核完毕,经审核同意的,颁发批准文件。
获得批准文件的,应当持批准文件向省、自治区、直辖市电信管理机构申请办理经营许可证。省、自治区、直辖市电信管理机构应当自收到申请之日起60日内审查完毕,符合条件的,颁发经营许可证;不符合条件的,应当书面通知当事人。
取得经营许可证的,应当持批准文件和经营许可证到工商行政管理部门办理企业登记注册。
第八条 获准开办互联网上网服务营业场所的,应当持批准文件、经营许可证和营业执照,与互联网接入服务提供者办理互联网接入手续,并签订信息安全责任书。
无批准文件和经营许可证,未办理企业登记注册的,互联网接入服务提供者不得向其提供接入服务。
第九条 互联网上网服务营业场所需要与国际联网的,应当使用互联网接入服务提供者的接入网络进行国际联网,不得采取其他方式进行国际联网。
第十条 互联网上网服务营业场所经营者,应当履行下列义务:
(一)在核准的经营范围内提供服务;
(二)在显著的位置悬挂《经营许可证》和《营业执照》;
(三)记录有关上网信息,记录备份应当保存60日,并在有关部门依法查询时予以提供;
(四)不得擅自出租、转让营业场所或者接入线路;
(五)不得经营含有色情、赌博、暴力、愚昧迷信等不健康内容的电脑游戏;
(六)不得在本办法限定的时间外向18周岁以下的未成年人开放,不得允许无监护人陪伴的14周岁以下的未成年人进入其营业场所;
(七)落实网络信息安全管理措施;
(八)制止、举报利用其营业场所从事法律、行政法规明令禁止和本办法第十一条、第十二条所列行为。
第十一条 互联网上网服务营业场所经营者和上网用户不得从事下列危害网络安全和信息安全的行为:
(一)制作或者故意传播计算机病毒以及其他破坏性程序;
(二)非法侵入计算机信息系统或者破坏计算机信息系统功能、数据和应用程序;
(三)法律、行政法规禁止的其他行为。
第十二条 互联网上网服务营业场所经营者和上网用户不得利用互联网上网服务营业场所制作、复制、查阅、发布、传播含有下列内容的信息:
(一)反对宪法所确定的基本原则的;
(二)危害国家安全,泄露国家秘密,颠覆国家政权,破坏国家统一的;
(三)损害国家荣誉和利益的;
(四)煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结的;
(五)破坏国家宗教政策,宣扬邪教和愚昧迷信的;
(六)散布谣言,扰乱社会秩序,破坏社会稳定的;
(七)散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的;
(八)侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益的;
(九)法律、行政法规禁止的其他内容。
第十三条 互联网上网服务营业场所的营业时间由经营者自行决定;但是,向未成年人开放的时间限于国家法定节假日每日8时至21时。
第十四条 违反本办法的规定,未取得经营许可证,擅自开办互联网上网服务营业场所,由省、自治区、直辖市电信管理机构依据《互联网信息服务管理办法》第十九条的规定,责令关闭营业场所,没收从事违法经营活动的全部设备器材和违法所得,并处1万元以上3万元以下的罚款。
第十五条 违反本办法的规定,擅自出租、转让营业场所的,由工商行政管理部门依照有关工商行政管理的法律、法规没收违法所得,处以罚款,吊销营业执照,并由有关主管部门撤销批准文件,吊销经营许可证。
第十六条 违反本办法的规定,擅自进行国际联网或者接入线路,擅自提供互联网接入服务的,由省、自治区、直辖市电信管理机构依照《互联网信息服务管理办法》第十九条的规定,责令改正,没收违法所得,并处违法所得3倍以上5倍以下的罚款;违法所得不足3万元的,处3万元以上10万元以下的罚款;逾期不改正或者再次违反规定的,责令关闭营业场所,并由有关主管部门撤销批准文件,吊销经营许可证和营业执照。
第十七条 违反本办法的规定,未记录上网信息、未按规定保存备份、未落实网络信息安全管理制度、未履行安全管理责任、未采取安全技术措施的,由公安机关责令限期改正,并处5000元以上3万元以下的罚款;情节严重或者拒不改正的,责令关闭营业场所,并由有关主管部门撤销批准文件,吊销经营许可证和营业执照。
第十八条 上网用户违反本办法的规定,实施危害网络安全和信息安全行为,制作、复制、查阅、发布、传播违法信息的,由公安机关依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《计算机信息网络安全保护管理办法》和有关法律、其他行政法规的规定给予处罚。
互联网上网服务营业场所的经营者违反本办法的规定,实施危害网络安全和信息安全行为,制作、复制、查阅、发布、传播违法信息,或者对上网用户实施上述行为不予制止、疏于管理的,由公安机关依据前款规定给予处罚,并由有关主管部门责令停业整顿;对整顿后再次违反规定的,责令关闭营业场所,并由有关主管部门撤销批准文件,吊销经营许可证和营业执照。
第十九条 违反本办法的规定,在限定时间外向18周岁以下的未成年人开放其营业场所,或者允许无监护人陪伴的14周岁以下的未成年人进入其营业场所的,由省、自治区、直辖市电信管理机构予以警告,并处5000元以上1万元以下的罚款;对再次违反规定的,责令停业整顿,并处1万元以上3万元以下的罚款;对三次违反规定的,处1万元以上3万元以下的罚款,责令关闭营业场所,并由有关主管部门撤销批准文件,吊销经营许可证和营业执照。
第二十条 违反本办法的规定,经营含有色情、赌博、暴力、愚昧迷信等不健康内容电脑游戏的,由文化行政部门给予警告,责令停业整顿,没收违法所得,并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款,违法所得不足3万元的,处3万元以上5万元以下的罚款;再次违反规定的,除给予上述处罚外,责令关闭营业场所,并由有关主管部门撤销批准文件,吊销经营许可证和营业执照。
第二十一条 违反本办法的规定,未办理企业登记注册开办互联网上网服务营业场所、未按规定悬挂营业执照、超范围经营的,由工商行政管理部门依法给予处罚。
第二十二条 违反本办法的规定,被有关部门撤销批准文件、吊销经营许可证的,应在被撤销批准文件、吊销经营许可证之日起10日内到工商行政管理部门办理变更登记或注销登记;逾期不办理的,工商行政管理部门依法予以处罚。
第二十三条 相关主管部门对互联网上网服务营业场所违反本办法规定的行为应记录在案。
被撤销批准文件、吊销经营许可证、注销或者吊销营业执照的,不得重新申请开办互联网上网服务营业场所。
第二十四条 互联网上网服务营业场所经营者违反国家法律、行政法规和本办法规定的,除依法追究其法律责任外,对有失职、渎职行为的审批管理部门直接负责人和直接责任人,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
互联网上网服务营业场所审批和监督管理部门的管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。
第二十五条 本办法自发布之日起施行。
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间谍罪若干问题研析

钊作俊
(郑州大学 法学院,河南 郑州 450052)

摘 要:间谍罪作为危害国家安全的一种重罪,刑法学界的研究状况甚为薄弱。本文即立足于刑法规定,并紧密结合司法实践,对间谍罪的本质属性、客观表现、罪过形式、罪数形态、犯罪形态及其死刑适用等几个重大疑难问题进行了较为深入的研究。
关键词:间谍罪 疑难问题 研究
中图分类号: 文献标识码: 文章编号:

Studies on Some Issues about the Crime of Espionage

Abstract:Being a very serious crime of offences against state security in the penal code,the crime of espionage is being studied very flimsily.On the basis of the penal code and judicial administration,this thesis studies the underlying knotty problems deeply:the natural essence,the objective form of guilty act,the guilty intention,the form of numbers of crimes,the form of crimes,and the application of the death penalty on the crime of espionage.
Key words: the crime of espionage; knotty problems;studies

间谍罪是指参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务,或者为敌人指示轰击目标的行为。由于刑法学界对间谍罪的研究状况相对较为薄弱,本文即对其中的几个重大疑难的问题进行初步研究。
一、间谍罪的本质属性
间谍罪侵犯的同类客体是国家安全,刑法学界对此并无异议,但其直接客体即其本质属性是什么,有学者认为是中华人民共和国的国家安全;[1](P604)有学者认为是国家的安全和利益。[2](P313)对此,我们认为,国家安全、国家的安全和利益作为危害国家安全罪侵犯的同类客体,不宜作为某种具体的犯罪所侵犯的直接客体,特别是在有其他内容可以作为其直接客体的时候,将同类客体的内容直接表述为直接客体的内容更不甚妥当。在我们看来,犯罪的直接客体是指某一犯罪行为所直接侵害或者威胁的具体的社会关系。[3](P116)因此,要准确认定某种犯罪所侵犯的直接客体,必须正确认识该种犯罪的行为方式,有什么样的行为方式,才会有什么样的直接客体,也只有对某种犯罪的行为方式有了正确的认识和理解,才可以正确界定其直接客体。
根据刑法的规定,间谍罪的行为表现形式有三种,一是参加间谍组织,二是接受间谍组织用其代理人的任务,三是为敌人指示轰击目标。就第一、二种情形而言,由于间谍组织是指外国政府或者境外的敌对势力建立的旨在收集我国情报(含国家秘密),进行颠覆破坏活动等,危害我国国家安全和利益的组织,[4](P605)其行为无疑侵犯的是国家秘密和情报方面的安全以及国内政治、经济和社会的安定;就第三种情况而言,为敌人指标轰击目标,通过轰击国内设施而破坏国内的政治、经济和社会的安定,并进而使国家的安全和利益受到侵犯,是敌人进行破坏和颠覆活动的具体表现。就此而言,间谍罪所侵犯的直接客体是国家秘密和情报方面的安全以及国内政治、经济和社会的安定。
二、间谍罪的客观界定
间谍罪在客观方面表现为参加间谍组织,或者接受间谍组织及其代理人的任务,或者为敌人指示轰击目标。所谓“间谍组织”,如前所述,是指外国政府或者境外的敌对势力建立起来的旨在收集我国情报或国家秘密,进行颠覆破坏活动,危害我国的国家安全和利益的组织。这里的间谍组织,既包括外国政府或者国外其他地区组织设立的间谍组织,也包括目前与祖国大陆暂时尚未统一的台湾地区的间谍组织。①所谓“参加间谍组织”,是指行为人主动要求加入间谍组织,或者间谍组织主动邀请其加入,行为人通过履行一定的手续并被间谍组织所接纳;或者虽然没有履行加入间谍组织的手续如通过间谍组织的代理人单线发展而在实际上成为间谍组织的成员。如何某参加间谍组织案:被告人何某在某自来水公司工作期间,曾因盗窃等违法活动受到公安机关的审查。为逃避法律追究,何某于1984年12月28日晚越境逃往某国,向该国间谍机构提供了我国政治、军事和经济等情报。1985年7月7日,何某被该国间谍组织招募,并于1986年5月12日履行了正式加入手续。同年5月25日夜,何某受该间谍组织的派遣,秘密潜入我国境内进行间谍活动。同年7月26日凌晨,何某携带特工器材和活动经费,再次秘密潜入我国境内,企图进行间谍活动时被捕获。
所谓“接受间谍组织及其代理人的任务”,是指接受间谍组织及其代理人的指使、命令或者委托,窃取、刺探我国情报,建立间谍组织或者网络,或者进行颠覆破坏活动等任务。所谓“间谍组织代理人”,是指受间谍组织或者其成员的指使、命令、委托、资助,发展间谍组织成员或者授意、指使他人进行间谍活动的人。①虽然他们在组织上不隶属于某间谍组织,但接受该间谍组织的指使、委托、资助而从事危害国家安全的活动,不论是自己亲自从事间谍活动,还是授意、指使他人从事间谍活动,不论其在组织上或者实际上是否加入了间谍组织,只要接受间谍组织及其代理人的任务的,即构成本罪。如李某接受间谍组织任务案:被告人李某(某外国公民)长期侨居我国,1984年6月回其国籍国探亲期间被该国间谍机构策反,向该间谍组织提供了我国一些省市负责人的基本情况,并接受和参加了派遣任务及训练。同年12月李某回我国后,即多次用密写方法与外国某间谍组织联络,并按“一月报告一次”的密令,先后3次采取直接或者通过第三国转寄的方法向该国间谍组织密报我空军歼击机机型、空军某培训地点等军事情报。同年11月,李某又按照该国间谍组织的指令,两次密报了我国领导人会见某外国议会代表团的谈话内容等情报。
所谓“为敌人指标轰击目标”,是指为敌人指明、显示其所轰炸的我方目标的方位、特征、时间、线路等。指示轰击目标的手段多种多样,如打电话、发传真、点火堆、放信号弹等,不论行为人采取何种手段,也不论所指示的目标是否有误,以及是否加入间谍组织,所造成的危害后果如何,只要为敌人指标轰击目标,均成立本罪。所谓“敌人”,就是指与我方为敌的国家、地区、组织等,既包括战时与我方交战的敌对国家、敌对地区、敌对势力、敌对组织,也包括非交战时采用轰击方式袭击我国领土的上述国家、地区、势力或组织。
根据刑法的规定,行为人只要实施了参加间谍组织、接受间谍组织及其代理人的任务、为敌人指示轰击目标的三种行为之一,而不需要全部具备,即构成本罪,即使是实施了上述数种行为的全部,也只能以本罪一个罪名认定,而不定数罪,更不实行数罪并罚。
三、间谍罪的罪过形式
间谍罪在主观方面是故意,过失不构成本罪。至于行为人在主观方面只能是出于直接故意,还是包括间接故意,刑法学界存在着两种观点。一种观点认为,本罪只能由直接故意构成,即行为人明知是间谍组织而有意参加,明知是间谍任务而有意接受,明知对方是敌人而向其指示轰击目标,追求危害国家安全的结果发生。[5](P505)持此观点的学者进一步指出,间谍罪的行为人在主观上还必须具有危害中华人民共和国安全的目的。[6](P274)另一种观点认为,间谍罪在主观方面既可以由直接故意构成,也可以由间接故意构成,即行为人明知其间谍行为会发生危害国家安全的结果,并且希望或者放任这种结果发生。[7](P552)对此,我们认为,主张本罪只能由直接故意构成的观点值得研究,而主张本罪既可以由直接故意又可以由间接故意构成的观点尽管结论正确,但将本罪的结果界定为“危害国家安全”显然没有把握住本罪的特殊性,同时,这种表述直接将刑法总则关于犯罪故意的概念作为认定本罪属于直接故意犯罪的根据,而刑法总则中关于犯罪故意的概念存在着不甚协调的地方,并且不能涵盖所有的故意犯罪,仅仅适用于那些以法定的危害结果为犯罪成立要件的直接故意犯罪之中,如果某种犯罪根本不会发生法定的危害结果,或者法律没有将一定的危害结果作为其犯罪成立要件,那么,这种希望或者放任就不能说是对结果的放任,而仅仅是对行为的希望或者放任。而在我国刑法中又大量地存在着非结果犯,如举动犯、行为犯,而这些形态的犯罪并不要求行为人在主观上对物质性危害结果的希望或者放任。对结果犯而言,我们可以从行为人对危害结果的态度上判断是直接故意还是间接故意,但对于那些非结果犯如行为犯、举动犯而言,则不能也无法从行为人对危害结果的态度上判断出是直接故意还是间接故意,只要求行为人认识到自己在实施一个作为法律规定的构成要件的事实行为,并且积极实施即可,并不要求也不可能要求行为人对危害结果的态度。也就是说,在行为犯中,行为人对其行为可能发生的危害结果的实际态度不属于犯罪构成的主观要件,不是犯罪故意的内容。
在我们看来,要正确界定间谍罪的罪过形式,必须准确认识、理解和把握本罪的行为方式。根据刑法的规定,本罪有三种行为方式:一是参加间谍组织,二是接受间谍组织及其代理人的任务,三是为敌人指示轰击目标。就第一种行为方式而言,行为人只要明知是间谍组织而参加的,即成立故意,这种故意的内容显然是期待着这样的一种结果:成为间谍组织的一员。既然有如此期待,当然无以存在间接故意的可能;就第二种行为方式而言,行为人明知是间谍组织及其代理人的任务而予以接受的,即成立故意,这种故意的内容显然仅仅是将任务接受下来,只要予以接受即构成本罪的故意,并不以行为人在实际上执行了具体的任务为必要。接受任务与执行任务并不是一回事,接受任务是本行为方式的直接结果,而执行任务则是接受任务以后造成的间接结果,执行某一任务当然意味着期待和追求,而接受某一任务则并不排除被动接受的“间接故意”的可能性;就第三种行为方式而言,只要为敌人指示轰击目标,即足以成立故意,在此,“为敌人指示轰击目标”的直接结果是“目标被敌人发现”,而不是“目标被敌人炸中”,不能将后者作为这种行为的结果。显然。这种故意的内容不仅仅包括着希望目标被敌人发现,也包括着对“目标被敌人发现”这种结果的漠不关心,当然不可排除间接故意存在的可能性。
综上所述,本罪的故意内容既包括着直接故意,又包括着间接故意:就“参加间谍组织”行为而言,只能是直接故意;就“接受间谍组织及其代理人的任务”和“为敌人指示轰击目标”而言,既可以是直接故意,也可以是间接故意。
四、间谍罪的罪数形态
行为人在实施间谍犯罪行为的过程中,又实施了危害国家安全或者其他犯罪行为的,如何处理,刑法学界存在着几种不同的观点:第一种观点认为,参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务,就有可能实施其他危害国家安全的行为,如进行暗杀、破坏等活动,如果这些活动是在间谍组织的指令范围内,则以间谍罪一罪论处即可;如果超出了间谍组织的指令范围,不属间谍犯罪行为,则除了构成间谍罪以外,还应当根据具体行为构成的其他犯罪,实行数罪并罚;[8](P55)第二种观点认为,这种情况属于一种犯罪行为既触犯间谍罪又触犯其他罪,他们之间是法条竞合关系,应当按照重法优于轻法的原则处理;[9](P600)第三种观点认为,这种情况构成数罪,应当实行并罚;[10](P72)第四种观点认为,这种情况成立牵连犯,应当按照处理牵连犯的原则,从一重处断。[11](P343)我们认为,在这几情况下,一概以一罪或者数罪论、或者均以牵连犯论处的观点值得研究。就间谍罪的三种行为方式而言,不管是哪种情形,只要是间谍行为与其他犯罪行为之间具有包容关系、竞合关系、吸收关系或者牵连关系的,都应当分别按照刑法上处理法条竞合、想象竞合、吸收犯或者牵连犯的原则从一重处断,如以泄露国家秘密的方式为敌人指示轰击目标的,成立泄露国家秘密罪和间谍罪的牵连关系;在间谍行为实施过程中,刺探我方情报、破坏我方财产等,则属于间谍罪的当然内容,从而仅仅成立间谍罪;实施间谍行为又触犯背叛国家罪的,则成立想象竞合犯,以一重罪论处;间谍行为完成以后的泄露国家秘密等,自然属于间谍的当然内容,也仅仅成立本罪。如果另行实施的其他犯罪行为与间谍行为之间不存在上述包容关系、竞合关系、吸收关系或者牵连关系,如实施间谍行为以前杀害仇人、贪污公款的,间谍行为实施过程中强奸妇女、抢劫公私财物的,间谍行为实施以后贩卖毒品、拐卖妇女儿童的,等等,恐怕不能以一罪论处,只能实行数罪并罚。
五、间谍罪的犯罪形态
根据刑法的规定,间谍罪是行为犯,并不以实际上发生法定的危害结果作为犯罪成立的要件,只要实施了间谍行为,即构成本罪。至于如何判定本罪的既遂,本罪有无未完成形态,以及如何认定之,刑法界多数学者认为,只要行为人实施了法定的三种行为之一,就构成犯罪既遂。至于行为人参与间谍组织后是否实施了进一步的间谍活动;接受外国间谍组织或者其代理人派遣的任务后是否完成了任务;为敌人指示轰击目标的行为是否导致目标被炸毁,都不影响犯罪既遂的成立。[12](P350)以此而论,不管行为人是否完成间谍行为,都成立既遂,既遂以后当然没有未遂或中止存在的余地。另有学者主张,间谍罪是否存在未完成形态,应当根据其法定的行为特征加以分析。就“参加间谍组织”而言,行为人为参加间谍组织而实施的制造便利条件的行为,是预备行为,实施了预备行为,但由于意志以外的原因未能实施参加间谍组织行为的,构成间谍罪的犯罪预备;参加间谍组织又往往表现为通过一定的程序、履行一定的手续,参加行为的着手往往表现为间谍组织开始接纳的程序或者开始接纳的手续,从开始接纳到接纳完成,中间一般需要经过一段时间。所以,这种情况下存在间谍罪的未遂形态,即行为人已开始履行某种参加的手续,但由于意志以外的原因而最终未能加入间谍组织。并且,由于这种行为方式从行为着手到行为成立,可以存在着一定的时间,所以,在其预备阶段和实行阶段,均可以成立中止形态;就“接受间谍组织及其代理人的任务”而言,行为人已经实施了为接受间谍任务而做的预备行为,但由于其意志以外的原因以致其未能接受任务,应成立犯罪预备;接受表现为一定方式的同意、应允,接受行为一经着手便意味着成立,很难区分出已着手接受行为而行为尚未成立的情况。间谍组织及其代理人向行为人介绍了任务情况,行为人若表示同意去执行,接受行为即成立,若行为人表示不同意去执行,便没有接受行为。所以,这种行为方式下,间谍罪实际上不存在未遂形态。由于行为一经着手即告既遂,因此,在实行阶段不会发生间谍罪的犯罪中止,其中止形态只发生于预备阶段;就“为敌人指示轰击目标”而言,犯罪预备的表现是为指示轰击目标而制造条件如堆积柴草、安装电台等;指示轰击目标的行为从着手到其完成,往往存在着一定的过程,而该行为的成立应当以其完成为标志,所以,为敌人指示轰击目标的行为,就可能存在着行为人已经着手,但由于其意志以外的原因而行为未成立,从而犯罪未得逞的情况,即未遂形态;并且,由于此种行为方式在行为着手以后,可以存在一定的时间才达到行为成立,所以其中止形态可以发生于预备阶段以及实行阶段。[13](P332-336)我们认为,这种观点很有见地。如前所述,本罪是行为犯,其既遂形态以法定危害行为的完成而不以法定危害行为的实施为标志,只有实施了上述法定的三种行为方式之一并且实施完毕,才可以犯罪既遂论处。因此,那种认为“只要行为人实施了法定的三种行为之一,就构成犯罪既遂”的观点背离了行为犯的基本理论。
六、间谍罪的死刑适用
根据刑法第110条和113条的规定,犯间谍罪的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑;情节较轻的,处3年以上10年以下有期徒刑;对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣的,可以判处死刑,并可以并处没收财产。另据刑法总则第56条的规定,对犯间谍罪的,应当附加剥夺政治权利。可见,对于此罪,适用死刑的条件是“对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣”。那么,如何理解间谍罪死刑适用的这一条件呢?我们认为,从总体上讲,这一条件是指间谍行为对国家和人民利益造成的危害达到了最为严重、无以复加的程度并且情节特别恶劣。当然,对间谍罪死刑适用条件的认定主要是从间谍行为实施的手段、程度、方式以及它所引起的社会政治和国际影响等后果来说的,对其进行综合判断后认为,其行为已经达到了刑法总则所规定的适用死刑的实质性要件“罪行极其严重”时,即可认为是“对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣”,从而也才能动用死刑这一极刑。具体而言,可以从以下几个方面予以认定:
其一,在党政机关中具有重要领导职务的人员犯间谍罪,对国家安全和利益造成严重危害的,如实施间谍行为造成国家机密大量流失、引起该地区局部动荡或者严重影响国家经济建设的等;
其二,在某一区域具有相当影响的民族主义或者地方极端分子犯间谍罪,致使该地区的民族情绪激愤或者地方分裂势力抬头,并造成其他一些严重后果的;
其三,间谍行为虽然没有对国家安全和利益造成直接的危害后果,但在行为实施过程中,由其间谍行为直接造成其他特别严重危害后果的,如造成政治、社会秩序受到严重破坏等;
其四,在实施间谍行为过程中,又有其他严重违法犯罪行为并造成严重危害结果的,如犯罪手段特别残酷,采取暗杀、爆炸等手段造成人员重伤、死亡或者使公私财产受到重大损失的等;
其五,间谍行为造成特别恶劣的社会政治影响甚至国际影响的,或者使我国的国际地位和形象受到严重损害,或者造成外交事件等;
其六,策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵实施间谍行为,造成严重后果的,如造成上述大量人员参与间谍组织,或者使上述单位的工作秩序受到严重影响,或者造成恶劣的政治影响等;
其七,多次参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务,严重危害国家安全和利益;或者多次为敌人指示轰击目标,使国内重要设施遭受严重损害的;
其八,因犯间谍罪被判处刑罚,又进行间谍犯罪活动,严重危害国家安全和利益的;
其九,其他对于国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣的间谍行为,如共同实施间谍犯罪,人数众多、组织庞大、活动猖獗,等等。
特别需要指出的是,在死刑适用中,即使是间谍行为“对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣”,依法应当适用死刑,但也要注意和刑法总则规定的死刑适用规格“罪行极其严重”相协调,只有对那些不论是从分则规定的条件上看是“对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣”,还是从总则上看,其行为又符合了“罪行极其严重”者才能以死刑惩治。即使如此,对于那些应当判处死刑的间谍犯罪分子,如果不是必须立即执行的,仍可适用死刑缓期二年执行。①

(作者简介:钊作俊(1966— ),男,河南省周口市人,郑州大学法学院副教授,法学博士,硕士研究生导师。主要研究方向:中国刑法的理论与实践,中国的死刑问题等。

① 至于是否间谍组织,根据《国家安全法实施细则》第4条第2款的规定,其确认权属于中华人民共和国国家安全部。
① 根据《国家安全法实施细则》第4条规定的规定,间谍组织代理人,是指受间谍组织或者其成员的指使、委托、资助,进行或者授意、指使他人进行危害中华人民共和国国家安全活动的人。
① 根据《中华人民共和国国家安全法》第24条的规定,对于间谍罪犯,有自首或者立功表现的,“可以从轻、减轻或者免除处罚”,“有重大立功表现的,给与奖励。”据此,对于罪行极其严重的间谍罪犯,如果其有自首或者立功表现,就不应当适用死刑,至少不适用死刑立即执行,而应当在死刑缓期执行和无期徒刑以下量刑。

正确理解劳动争议仲裁时效的“短”与“长”

上海市金茂律师事务所 杨红良

劳动争议仲裁时效,是指劳动争议纠纷案件当事人因劳动争议向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请,要求其保护其合法权益的法定期间。由于我国对劳动争议的处理实行“仲裁前置”制度,一旦劳动者与用人单位发生劳动争议,只有先向劳动争议仲裁机构申请仲裁,等仲裁机构作出相应的实体或程序性处理后,当事人才有向人民法院提起诉讼的权利,所以,劳动争议仲裁时效对当事人显得非常重要,有时候具有决定性作用。
随着我国已经颁布并将于今年5月1日实施的《劳动争议调解仲裁法》的出台,社会各界普遍有一种认识,即当事人申请劳动仲裁的时效将得以大大延长。然而,仔细分析对照有关规定,结合司法实践后可以看到,其实并不能一概而论地得出这个“乐观”的结论。

一、现行规定下的劳动争议仲裁时效
我国现行有关劳动立法对劳动仲裁时效的规定可以说“政出多门”,给当事人理解和运用带来很大的障碍。
1、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的规定
从1993年7月6日开始实施的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》(以下简称“《条例》”)第二十三条规定:“当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起六个月内,以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。” 
劳动部办公厅在1994 年8月16日发布的《关于对〈中华人民共和国企业劳动争议处理条例〉第二十三条如何理解的复函》”中明确:“‘知道或应当知道其权利被侵害之日’,是指有证据表明权利人知道自己的权利被侵害的日期,或者根据一般规律推定权利人知道自己的权利被侵害的日期,即劳动争议发生之日。‘知道或应当知道其权利被侵害之日’,是劳动争议仲裁申诉时效的开始。因此,‘知道或应当知道其权利被侵害之日’不应从侵权行为终结之日起计算。”
可见,在此《条例》规定下,劳动争议仲裁时效是明确的,即从当事人“知道或应当知道其权利被侵害之日”起算的六个月。
2、《中华人民共和国劳动法》的规定
1995年1月1日起开始实施的《中华人民共和国劳动法》(以下简称“《劳动法》”)第八十二条规定:“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”这一规定看似明了,其实不够严密,关键在于如何理解其中的“劳动争议发生之日”。是指用人单位对劳动者的劳动权利和义务作出处分决定之日,还是劳动关系当事人因劳动权利义务问题发生分歧,并有一方向对方明确主张权利遭拒绝之日?不得而知。正因为存在这样的疑惑,紧跟着出台了相应的补充性规定。
1995年8月4日,劳动部印发了《关于贯彻执行 若干问题的意见》(以下简称“《若干意见》”)的通知(劳部发〔1995〕309号),其中规定:“‘劳动争议发生之日’是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。”
3、理解上的分歧和困惑
由于《劳动法》和《条例》的位阶和效力不同,所以,《劳动法》实施后,原《条例》的相关规定已经被《劳动法》的规定所取代,“六十日”说被明确,并且同样明确了“知道或应当知道”说。但是,已经规定明确的这一时效制度,仍然不具有足够的权威性。
一方面是出于对《若干意见》效力的质疑。根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》的有关规定,该《若干意见》“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题”,所以,其关于“劳动争议发生之日”的解释,就不具备立法解释与司法解释的权威和效力。正因为此,实务中,有的地方和机构就有了不再遵循从“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”起算六十天之规定的“法律依据”。
另一方面是从劳动争议的特殊性和保护劳动者权利出发。比如,有的企业长期经营不善,企业劳动人事管理水平不高,许多员工在没有办理任何手续的情况下就离开了单位,也没有提出任何权利主张。等到他们有朝一日“觉悟”,意识到需要通过法律途径维护自己权益时,如果一味坚持“知道或应当知道”其权利被侵害之日起算六十日的话,这些劳动者的权利就很难得到有效救济。而这样的情况在我国各地比比皆是,处理不当,极易引发群体性社会矛盾。此外,相对于用人单位来说,劳动者处于弱势地位,发生劳动争议后,即便劳动者知道自己的权利被侵害,也出于 “保住饭碗”、“碍于情面”等原因而暂时只好“息事宁人”,而等到矛盾激化,没有“商量余地”的时候,劳动者想提起劳动仲裁,已经为时已晚。如果坚持“知道或应当知道”说,劳动者的合法权利事实上很难得到有效保护。
4、仲裁实践中的不同做法
可见,在劳动争议仲裁时效问题上,《劳动法》的相关规定存在着不合情理之处,加之我国社会和经济发展的特殊性,在劳动仲裁时效的处理实践中,出现了“口径”不统一的现象。有的仲裁机构坚持“知道或应当知道”说,计算时效的起始时间点相对明确,从而容易确定该时效究竟何时终止,但这种做法的弊端是当事人,特别是劳动者的合法权利往往没能得到充分保障,有保护“强势”的嫌疑和可能。而有的仲裁机构则考虑到劳动争议的特殊性,坚持“劳动争议发生之日”说,特别是注重“从国情出发”,往往放松劳动争议仲裁时效的起算时间点,把当事人特别是劳动者明确提出争议甚至是仲裁之日才视为“劳动争议发生之日”,而对当事人出于多种原因没有利用的期限“网开一面”。这样,有些劳动者已经过去了多时甚至好几年的“沉睡的权利”一旦被“旧事重提”,也可能得到有效救济。许多法制意识不强或处于弱势地位的劳动者,正是凭着仲裁机构的这一“宽容”才追回了自己的权益。
值得一提的是,上述两种做法中,显而易见是前一种更加符合现行法律规定,但事实上,后一种做法在劳动仲裁实践中也经常存在,也得到多有关司法机构的认同。比如,2002年2月6日,上海市高级人民法院民一庭在《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》中,针对用人单位拖欠劳动报酬问题,解释道:“如果用人单位未明示拒绝支付劳动报酬,或承认欠付劳动报酬,但未明确偿付期日的,争议发生时间可从劳动者追索之日起算。”

二、《劳动争议调解仲裁法》规定下的劳动争议仲裁时效
即将于2008年5月1日实施的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(以下简称“《调解仲裁法》”)第二十七条规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”
可能是吸取了现行《劳动法》和《条例》对劳动争议仲裁时效规定不统一的立法教训,这次的《调解仲裁法》在这一问题上可谓“毕其功于一役”:既明确了起算时间点,即“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”,又明确了时效长度,即“一年”。相比现行规定,直观的变化是从“六十日”延长到了“一年”,延长了五倍;而“当事人知道或应当知道其权利被侵害之日”作为时效起算点,并不是这次首创。但问题在于,这次的《调解仲裁法》一次性规定了起算点和时效长度,所以,此后的劳动仲裁实践中,在时效问题上,当事人和仲裁机构都将不能和在现行制度下一样,利用立法当中的不统一、不严密性而拥有回旋余地。也就是说,《调解仲裁法》实施以后,劳动争议仲裁时效制度的刚性将大大增强。
正因为此,《调解仲裁法》虽然显性地将仲裁时效延长到了一年,但与现行制度下事实上该“六十日”的时效在有些情况下存在被延长的可能性的事实相比,今年5月1日起的劳动争议仲裁时效,从某种意义上,对有的当事人来说,是被缩短了。这应当引起所有劳动者、用人单位和有关部门的重视。



作者:

杨红良
上海市金茂律师事务所 律师/法学博士研究生


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