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吉林省特种行业治安管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 02:32:09  浏览:9077   来源:法律资料网
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吉林省特种行业治安管理办法

吉林省人民政府


吉林省特种行业治安管理办法



第一章 总  则

  第一条 为了加强特种行业的治安管理,维护社会治安秩序,根据 《中华人民共和国治安管理处罚法》和其他有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称特种行业,是指其经营业务的内容和性质特殊,容易被违法人员利用,需要采取特定治安管理措施的行业。包括:

  (一)旅馆业;

  (二)典当业;

  (三)公章刻制业;

  (四)生产性废旧金属收购业;

  (五)开锁业;

  (六)旧手机交易业;

  (七)寄卖业;

  (八)金银首饰加工、置换、回收业;

  (九)旧机动车交易业、报废机动车回收拆解业;

  (十)机动车维修业、汽车租赁业。

  第三条 本省行政区域内特种行业的治安管理适用本办法。

  第四条 县级以上人民政府公安机关主管本行政区域内的特种行业治安管理工作。

  第五条 特种行业协会应当协助公安机关指导和督促经营者及从业人员依法履行治安防范义务。

  第六条 对在特种行业治安管理工作中做出显著成绩的单位和个人,县级以上人民政府或者公安机关应当按照国家或者省的有关规定给予表彰、奖励。

第二章 设立与变更管理

  第七条 从事特种行业经营活动,应当符合下列治安管理条件:

  (一)固定的经营场所和省人民政府公安机关规定的经营设施;

  (二)负责治安防范的专职、兼职人员;

  (三)健全的治安防范措施;

  (四)根据国家规定配置的身份证件识别、治安信息采集传输设备。

  第八条 从事本办法第二条第 (一)项、第 (二)项、第(四)项、第 (六)项、第 (七)项、第 (八)项、第 (九)项、第 (十)项特种行业经营活动的,其经营场所的出入口、营业厅、主要通道、保管库房、停车场,应当根据国家规定安装视频监控设备。

  第九条 从事旅馆业、典当业、公章刻制业经营,应当依法取得公安机关颁发的特种行业许可证。

申领特种行业许可证,应当向所在地县级以上人民政府公安机关提出书面申请,并提交下列材料:

  (一)固定经营场所证明材料;

  (二)法定代表人或者负责人的身份证件及其复印件;

  (三)经营场所 (含库房)地理位置和内部结构平面示意图;

  (四)工商行政管理部门核发的名称预先核准通知书及其复印件。

  第十条 县级以上人民政府公安机关应当对特种行业许可证申领材料进行审查,并进行现场核查。

  对符合本办法规定条件的,应当在20日内核发特种行业许可证。其中,旅馆业的特种行业许可证,由县级以上人民政府公安机关颁发;典当业、公章刻制业的特种行业许可证,通过县级以上人民政府公安机关申报,由市级以上人民政府公安机关颁发。

  第十一条 经营特种行业的申请人,取得特种行业许可证后,应当到所在地工商行政管理部门办理登记手续,领取营业执照。

  第十二条 从事本办法第二条第 (一)项至第 (三)项规定的特种行业者改建、扩建经营场所,变更名称、内部结构布局、法定代表人或者负责人的,应当到所在地公安机关办理特种行业许可变更手续;设立分支机构、迁移经营场所的,应当按照本办法的规定重新办理特种行业许可证。

  第十三条 从事本办法第二条第 (四)项至第 (十)项规定的特种行业经营者,应当在取得营业执照之日起15日内,向所在地县级人民政府公安机关备案,并提交下列材料:

  (一)营业执照和其他有关部门的批准文件及其复印件;

  (二)法定代表人或者负责人的身份证件及其复印件;

  (三)经营场所 (含库房)地理位置和内部结构平面示意图。

  前款规定的特种行业变更名称、经营场所、内部结构布局、法定代表人或者负责人的,应当在15日内到所在地县级人民政府公安机关办理备案变更手续。

  第十四条 从事开锁业经营活动,经过公安机关备案的,由县级人民政府公安机关在所在地新闻媒体向社会公布其单位名称。

第三章 经营管理

  第十五条 从事特种行业经营活动的单位,其法定代表人是治安防范责任人,负责本单位的治安防范工作。承包、受聘实际负责特种行业经营的人员是该单位的共同治安责任人。

  第十六条 特种行业经营者及其从业人员应当遵守下列规定:

  (一)不得经营公安机关查缉的物品以及有赃物嫌疑或者来源不明的物品;

  (二)发现违法人员或者形迹可疑人员的,应当立即报告公安机关。

  第十七条 特种行业的经营者和从业人员应当按照有关规定参加法律、法规、治安防范知识的免费培训,接受公安机关的治安监督检查和治安防范指导,配合公安机关开展执法工作。

  第十八条 特种行业经营者应当建立本单位从业人员名簿。查验登记从业人员姓名、住址、身份证件种类和号码等身份信息,留存从业人员的身份证件复印件、外国人就业许可证复印件备查。

  第十九条 特种行业经营者按照规定安装的视频监控设备应当保持正常运行。设备损坏或者检修时,特种行业经营者应当及时报告所在地公安机关。

  第二十条 典当业的视频监控资料应当留存60天,其他特种行业的视频监控资料应当留存30天。特种行业经营者及其从业人员不得删改、传播或者非法使用视频监控资料,不得非法透露有关的个人信息。

  第二十一条 从事特种行业经营活动,服务对象为个人的,应当查验其身份证件,登记其姓名、住址、身份证件种类和号码以及服务时间等信息。

  从事特种行业经营活动,服务对象为单位的,应当查验并留存该单位出具的证明材料,登记单位名称、地址和服务时间等信息,并按照本条前款规定查验、登记经办人的身份信息。

  第二十二条 从事特种行业经营活动,拟改变经营物品原貌的,应当在经营物品改变原貌前拍照并留存其照片。登记物品的名称、数量、规格、新旧程度,并按照下列规定登记留存相关信息:

  (一)物品为机动车的,登记车辆的品牌、车型、颜色、牌照号码、发动机号码、车架号码;

  (二)物品为非机动车的,登记车辆的品牌、型号、颜色、编码,有电动机的还应当登记电动机号码;

  (三)物品为大宗生产性废旧金属或者铁路、油田、电力、电信、矿山、水利、测绘和市政设施专用器材的,查验并留存其合法来源证明。

  第二十三条 旅馆业经营者发现旅客将易燃、易爆、剧毒、腐蚀性等危险物品带入旅馆的,应当予以制止,并同时向公安机关报告。

  第二十四条 刻制公章应当持省人民政府公安机关规定的材料,到县级以上人民政府公安机关备案,领取公章准刻证明后,到公章刻制企业刻制。

公章刻制业经营者承制公章的,应当查验并留存公安机关出具的公章准刻证明,按照公安机关核定的内容刻制,不得委托其他单位和个人刻制,不得自行留样、仿制。

  第二十五条 从事开锁业经营活动,应当遵守下列规定:

  (一)承接开锁业务,应当通过查验有关证件或者请有关组织证明的方式,确认委托人拥有闭锁物的所有权或者使用权;

  (二)填写省人民政府公安机关统一样式的开锁服务记录单,并由委托人、开锁技术人员分别签名、确认并记录联系方式,留存备查;

  (三)对委托人的身份和财产信息保密;

  (四)未经公安机关同意,不得出售、出借专用开锁工具。

  第二十六条 特种行业经营者按照本办法第十八条、第二十一条、第二十二条规定登记的信息、留存的照片,应当实时传输报送公安机关。

  第四章 监督管理

  第二十七条 公安机关实施特种行业治安管理,应当履行下列职责:

  (一)指导、监督特种行业做好内部治安防范工作;

  (二)组织开展特种行业治安检查和治安防范知识培训;

  (三)查处涉及特种行业的违法行为;

  (四)建立特种行业违法行为警示记录系统和治安管理档案。

  第二十八条 公安机关人民警察依法履行监督检查职责时,可以采取下列措施:

  (一)实地查看经营场所治安防范条件落实情况和经营的物品;

  (二)检查从业人员身份证件,调阅从业人员名簿、视频监控和其他相关资料;

  (三)询问从业人员、服务对象和相关人员。

  第二十九条 公安机关人民警察对特种行业进行治安检查时,应当不少于2人,并主动出示人民警察证件和规定的检查证件。未出示规定检查证件的,经营者有权拒绝接受检查。

  第三十条 公安机关人民警察进行治安检查和查办案件,应当尽量避免或者减少对经营者正常经营活动的影响,依法保护公民隐私、经营者的商业信誉和商业秘密。

  除上级公安机关组织或者批准以外,不得跨行政区域对特种行业进行治安检查。

  第三十一条 公安机关人民警察应当记录监督检查的情况和处理结果。监督检查记录应当由监督检查人员和被检查者签名。

  第三十二条 公安机关应当按照国家规定推广使用安全技术防范、治安管理信息系统等科技手段,提高治安管理效能。

  第三十三条 公安机关应当将正在查缉或者禁止经营的物品及时向特种行业经营者通报。

  第三十四条 县级以上人民政府其他有关行政主管部门在依法开展对特种行业行政管理的过程中,应当与公安机关相互通报有关特种行业的行政许可、日常监管、行政处罚等信息,配合公安机关进行治安检查。

  第三十五条 公安机关发现特种行业经营者有违法行为,依法属于其他行政主管部门职责范围的,应当及时将有关材料移送相关行政主管部门。

  第三十六条 国家公职人员不得参与特种行业经营活动或者为特种行业违法犯罪活动提供庇护。

  第五章 法律责任

  第三十七条 对违反本办法规定的行为,由公安机关处理。法律、行政法规另有规定的除外。

  第三十八条 违反本办法第七条规定的,责令限期改正;逾期未改正的,处以500元以上1000元以下罚款。

  第三十九条 违反本办法第九条第一款规定的,予以取缔,没收违法所得和直接用于非法经营的工具,并处以500元以上1000元以下罚款。

  第四十条 违反本办法第十二条规定的,责令限期改正;逾期未改正的,处以500元以上1000元以下罚款。

  第四十一条 违反本办法第十三条第一款规定的,处以500元以上3000元以下罚款。

  第四十二条 违反本办法第十三条第二款规定的,责令限期改正;逾期未改正的,处以300元以上3000元以下罚款。

  第四十三条 违反本办法第八条、第十九条、第二十条规定的,给予警告,并处以500元以上1000元以下罚款。

  第四十四条 违反本办法第十八条、第二十一条、第二十二条规定的,给予警告,并处以200元以上500元以下罚款。

  第四十五条 违反本办法第二十四条第二款、第二十五条规定的,处以5000元以上10000元以下罚款。

  第四十六条 旅馆业、典当业、公章刻制业违反国家相关规定,情节严重的,可以吊销其特种行业许可证。

  第四十七条 开锁业经营者违反本办法规定,情节严重的,应当将该单位的名称从已经公布的名录中删除。

  第四十八条 公安机关人民警察违反本办法规定的,依法处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。

  任何单位或者个人均有权举报公安机关人民警察违反本办法规定的行为,接到举报的公安机关应当及时调查、处理。

  第六章 附  则

  第四十九条 本办法所称的旅馆业,是指按日或者按时间提供住宿服务的经营实体。包括宾馆、饭店、酒店、旅馆、浴池、招待所、客栈、度假村、山庄、疗养院、会所、接待站等。

  第五十条 本办法所称公章,是指国家行政机关和企业、事业单位、社会团体的法定名称章和冠以单位法定名称的专用业务章、合同章、财务章、发票章等按照国家规定实施管理的印章。

  第五十一条 本办法自2011年8月1日起施行。



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建设部关于发布国家标准《室外给水排水和燃气热力工程抗震设计规范》的公告

建设部


建设部关于发布国家标准《室外给水排水和燃气热力工程抗震设计规范》的公告



中华人民共和国建设部
公  告
第145号

建设部关于发布国家标准《室外给水排水和燃气热力工程抗震设计规范》的公告

  现批准《室外给水排水和燃气热力工程抗震设计规范》为国家标准,编号为GB50032-2003,自2003年9月1日起实施。其中,第1.0.3、3.4.4、3.4.5、3.6.2、3.6.3、4.1.1、4.1.4、4.2.2、4.2.5、5.1.1、5.1.4、5. 1.10、5.1.11、5.4.1、5.4.2、5.5.2、5.5.3、5.5.4、6.1.2、6.1.5、7.2.8、9.1.5、10.1.2条为强制性条文,必须严格执行。原《室外给水排水和煤气热力工程抗震设计规范》TJ32-78同时废止。

  本规范由建设部定额研究所组织中国建筑工业出版社出版发行。

中华人民共和国建设部
二○○三年四月二十五日



期待可能性理论研究

吴晓娴


一、 期待可能性概述
  期待可能性一词,最早从德文Zumutbardeit翻译过来,其词义随着时代变化有所变迁,早先纯指“对于他人做某些要求”,而后,”又有“无理的要求”“强求”的意味。今在刑法理论或判例上,多指“正当合理的要求”。
  我们可以通过设定一种情况来分析期待可能性的含义:当行为者处于一种无可奈何的情况下,作出了不得已的违法行为,而这种无奈情况,是对于任何人,在这种情况和行为人的立场上,均不可避免的实施该违法行为,那么,对该违法行为人是否要求其承担刑事责任呢?这就涉及到期待可能性的问题。
期待可能性,指对于某一行为要认定其有刑事责任,必须对该行为者期待能不为该犯罪行为的其他适法行为的情形。也就是,若在某种情况下,可以期待该行为者不为该犯罪行为时,而行为者去违反这种期待而为该犯罪行为,则发生刑事责任。反之,如果行为者作出违法行为时,缺乏这种期待,则此时,期待可能性成为阻却责任的事由,使行为者不承担刑事责任。
  二、 待可能性的理论背景介绍
  刑法理论中,期待可能性不仅属于立法上的问题,而且也体现为法律解释上的问题。在具体阐述期待可能性问题之前,需要介绍一下相关的理论背景和基础。
在有关犯罪论的问题上,各国的理论是有区别的。英美法系采用的是一种双层结构模式,犯罪成立分为两个要件,即本体要件和责任充足要件,二者具备即可以认为是犯罪成立,可以看出,英美法系中责任和犯罪是平起平坐的关系。在大陆法系的犯罪论体系里,有两种立场,一种是以梅兹格为代表的“行为论”;另一种是以麦耶为代表的“构成要件论”。二者均采取了三元结构模式,也称三段论模式。其区别在于:犯罪成立的第一要件到底是行为还是构成要件的该当性。“行为论”的犯罪体系为:行为—违法性—有责性,将没有构成要件该当性外衣的“裸的行为”作为独立的犯罪成立要件。“构成要件论“的犯罪体系为:构成要件的该当性—违法性—有责性,其中,构成要件论是大陆法系的通说。所以,我们有关期待可能性的本体阐述将限制在大陆法系的构成要件论的犯罪论基础上。
  在“构成要件论”中,有责性是最根本的,三个要件之间又有各种联系,简单分析如下:构成要件该当性与违法性、有责性是互相统一的一个体系,但并非并列关系,而是一个层次式,或称为递进式关系。由构成要件的该当性一般认为可以合理推出行为的违法性。引用麦耶的一段论述:“构成要件符合性是违法性的认识根据,如“烟”和“火”的关系,由前者可以推定行为的违法性,但也有例外事态,即存在违法性阻却事由的情形。”而对于“有责性”而言,构成要件的满足同时也是责任的类型化,“违法性”的推定,也可以推定行为人责任的存在。但仅此尚且不够,还要有独立责任要素的存在,即:责任能力,责任的故意或过失,合法行为的期待可能性。基于此,期待可能性是作为“有责性中的一个非常重要的问题而出现并存在的。
  三、 期待可能性的起源和发展
  期待可能性的思想,源于1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部的判例“癖马案”。该判例后,麦耶于1901年发表了《有责行为极其种类》一文,首次将责任列入规范要素,有学者认为,这是首开规范责任论的先河。通说认为,最早提出期待可能性理论的是弗兰克(Frank),他在1907年的论文《论责任概念的构成》中,提出责任的本质是具有非难可能性,行为周围的情况会影响到责任的程度。此后,经过克尼格斯曼(Kriegsmann)的批评研究和格尔德施米特的发展,弗罗登培尔的研究为期待可能性理论的普及作出了巨大贡献,他认为,期待可能性作为伦理性要素,是不可豁缺的,但理论上应该包含于故意和过失的概念之中,在缺乏期待可能性时,故意和过失的责任一般被阻却。在众多学者的基础上,大体上完成了期待可能性理论的是施米特,他修正了格尔德施米特的二元规范论,提出了法规范的两种作用,即评价规范作用和命令规范作用。他认为,只有行为人具有责任能力且不存在动机过程中的阻碍“义务”作用的情况时,才有合法行为的期待可能性,并把责任判断扩大到行为人整个人格,认为责任概念实质的精神核心在于行为人反社会的心情。
  经过上述学者的修正和发展,期待可能性理论也随之成熟,并以此为中心发展起了规范责任论。规范责任论否定了心理责任论将责任解释为故意和过失的总和,并将罪过看作一种心理事实而完全排斥规范评价的理论,认为责任反映了规范(价值判断)与心理事实具体结合的关系,认为责任的本质是从规范角度对心理事实加以非难的可能性,期待可能性正是决定责任界限的要素。
  由此可见,期待可能性基本理论的产生和早期发展是在德国完成的,但随着该理论经过木村龟二、泷川幸辰、佐伯千仞等传入日本,对日本刑法学界和日本刑法判例都产生了非常大的影响,并进一步得到发展完善。在日本判例中,大审院时代的“第五柏岛丸事件”被认为是日本司法实践引用期待可能性的先驱,其地位类同于德国“癖马案”。二战后,日本面临着战败的经济恶化和通货膨胀等一系列社会问题,下级法院对“劳资争议案件”和“经济统制法规”案件等,大量引用了期待可能性理论,以显示对人性弱点的保护,期待可能性逐渐成为大陆法系刑事责任思想所普遍接受的一种理论。
  四、待可能性理论的若干问题研究
  (一)期待可能性理论在刑法理论体系中的地位
期待可能性是责任要素,学说上并无争议,对于期待可能性在责任论中的位置,有三种主张:一,将它作为与故意、过失并列的第三种责任要素,如弗兰克、格尔德施米特。二,认为期待可能性应包含在故意、过失概念之中,是故意、过失的构成要件学说,如弗罗登培尔、施米特。三,认为将期待可能性作为“有责性”的例外性要素,即期待可能性的不存在作为责任阻却事由,如佐伯千仞。可以做一个简单分类,前两种学说将期待可能性作为一种积极的责任要素,而后一种则将其视为一种消极的责任要素。
  本文认为,首先,在“有责性”中,期待可能性与责任能力,故意和过失是不同的概念。责任能力注重的是对行为人个体的客观事实的判断,是偏重生理上和心理上的,是从行为者内部进行考虑。而期待可能性则偏重社会性,是从行为人行为时的外部情况来考虑的。故意、过失侧重于对行为人主观心理的考察,而期待可能性更多的是作为一种基于具体环境而产生的对主观心理的一种外部评价。故意、过失对犯罪而言,是必须具备的要件,而期待可能性更大的意义是作为超法规的阻却责任的事由。并且,有判例表明,即使存在期待不可能的情形,行为人的行为也可以构成犯罪,此种情况下,期待可能性是作为一种减轻责任事由。不可否认,故意、过失和期待可能性有重要联系,但是他们是有本质区别的,期待可能性不能成为故意、过失的构成要素。故意、过失是责任判断的客体,而期待可能性则体现了对责任的判断。如果承认期待可能性是故意、过失的要素,则在逻辑上有不合理之处,就抹杀了期待可能性存在的意义。
  而第一种观点是由来已久的,将期待可能性列为与故意、过失和责任能力并行的责任的积极要素。本文认为,期待可能性对于责任的影响是很大的,除了可以左右责任的有无外,还可以影响责任的大小,对责任的成立有非常积极的作用,但是,将其作为独立的责任要素明确存在于每一个犯罪之中,确实有夸大之处,主要理由如下:一,在现实的判例中,以期待可能性阻却、减轻责任只是有限的一部分,如果以其作为责任构成的积极要素,那么,检察官在证明被告人犯罪时,还要举证期待可能性的有无,无疑大大增加了举证责任。二,期待可能性是对责任评价的对象——故意、过失的评价,而故意、过失是被评价的对象。将对象和评价列于同一并列位置上,逻辑也不甚合理。三,期待可能性的价值不仅在于阻却责任,还包括减轻责任,将期待可能性作为独立的责任要素,则无法体现其减轻责任的价值。所以,将期待可能性作为积极的责任第三种要素,并不合理。
  对于第三种观点,佐伯教授有一段论述:“责任能力和故意、过失这种过去被认为是责任要素的东西,与期待可能性的要件在逻辑上决不是单纯并列于同一平面上的,两者毋宁说是处在前提和从前提引出的结论的关系上。法律允许进行相应的推定。即,行为人既然是责任能力者,具有故意或过失,那么,就可以说能够期待他事实合法行为(即他是有责的)。也就是说,责任能力和故意或过失合在一起,构成一个责任的原则型,这个原则型的充足就相应的推定期待可能性的存在,然而,这到底仅仅是相应的推定,如果存在例外的情况,就可以自然打破这种推定。”
  佐伯这种“原则—例外”的思考类型对于解释实际问题是非常有利的,它灵巧的跳出了期待可能性与故意、过失的纠缠。这种原则,承认了责任能力、故意、过失与期待可能性的紧密联系,肯定了犯罪论的一般情况的存在意义,但又不把期待可能性等同于责任能力、故意或过失,将其作为一个例外因素来考虑,只在特别的外部情况下,才产生阻却责任的作用,是问题变的简单。对待是否构成犯罪时,只须注意其有无特殊情况即可,无须证明每个案例的特殊情况。所以,本文认为,第三种观点是可取的。
  (二)中国刑法理论体系中对期待可能性引入的探讨
  1、期待可能性适用的合理性
期待可能性理论在大陆法系,尤其是德国和日本,成为刑法理论的一种主流思潮,极大的影响了刑法理论和实务。期待可能性的思想体现了法追求的公平、合理,并且体现了对人性的关怀,成为罪责理论的一种趋势。也有学者认为,期待可能性偏重于犯罪人的立场,会产生弱化司法,降低刑法功能的作用。本文从以下几点分析期待可能性的合理之处:一,期待可能性符合刑法谦抑的精神和预防、教育犯罪的目的;二,凸现了对人性的关怀,规范责任论中认为,行为人具有一定的自由意志,如果处于非正常情况下,行为人对于期待不可能的情况选择违法时,若追究行为人的责任,是有悖于人情且不人道的。所以,在我国刑法理论中引入期待可能性是值得肯定的。
  2、实定法上期待可能性的引入
  1925年,德国刑法草案22条第1项规定“为避免自己或他人现在无其他避免方法之重大的损害危险,而实行得科刑罚之行为者,如依该情况不能期待其忍受将发生之损害时,不得科以处于故意而为之所科之刑罚。”1927年,德国刑法草案第25条规定“为避免自己或他人现在无其他避免方法之重大的损害危险,而实行得科刑罚之行为者,如已顾虑与义务相应之对立的利益,仍不能期待该行为人或面临危险者忍受将发生之损害时,则视为紧急状态下之行为。”日本刑法中没有明确规定期待可能性,但通说认为日本刑法第36条第2项关于根据情况减轻或免除过剩防卫行为的刑罚的规定、第37条第1项但书关于根据情况减轻或免除过剩避难行为的刑罚的规定、第105条关于犯人的亲族为了犯人的利益而藏匿犯人、湮灭证据的行为免除其刑罚的规定,都是以期待可能性为根据的。
  3、期待可能性在我国刑法理论体系中的地位
  在我国的刑法理论体系中,受苏联刑法理论的影响,采取的是主观和客观相统一的犯罪构成要件体系,通说认为,具备犯罪构成的四要件,就能成立犯罪,同时,我国刑法理论认为,犯罪一个最重要的特征就是严重的社会危害性,而在我国刑事责任理论中,刑事责任的归责基础被认为是犯罪的社会危害性。由此可见,我国的刑事责任论被严重弱化,并未该于其应有的地位。刑事责任并没有独立出来,对犯罪的成立构成影响,基于此,期待可能性作为大陆法系犯罪成立责任论中的概念,如何引入我国这种主客观统一的犯罪构成体系,产生了不同的看法:一种将期待可能性置于罪过理论中加以研究,由期待不可能阻却罪过进而阻却责任。第二种观点认为,我国刑法中故意、过失本身便体现了心理事实与规范评价的统一,已经实现了期待可能性的思想,主张将期待可能性引入我国犯罪主观要件加以完善罪过的观点是不可取的。第三种观点将期待可能性放在刑事责任论中加以研究,作为第四个归责要素。
  本文认为,法律是一门世俗化的学科,具有极强的功利性,任何对实践有利的理论,我们都可以将其引入,并加以利用。我国刑法理论与传统的大陆法系的刑法理论的差别是多方面的原因造成的,所以对我国刑法体系与大陆法系的刑法体系接轨不是一朝一夕就可以完成的。法的一大特点是追求稳定,对法的发展,对先进制度的引进,无论是理论上或实务上,应是在稳定的基础上去发展,而不是由剧烈的变动去成就。
  对于上述三种观点,在上一节论述期待可能性与故意、过失的关系时,已经阐明,期待可能性与故意、过失有本质区别,所以无法将其置入罪过中作为阻却罪过进而阻却责任的要素。第二种观点,我国刑法理论中认为,犯罪构成要件中主观方面,有直接故意、间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失这四种表现。其中,共同之处在于对犯罪主观方面都划分为意识因素和意志因素两方面。意识因素是行为人对事物及其性质的认识和分辨情况,一般只要求有对自己行为及结果的社会危害性认识和对犯罪基本事实情况的认识 ,而意志因素则体现为认识、决定、控制自己行为的心理因素,因此,可以看出,我国犯罪构成的罪过认定仍只定位于行为人的心理因素,而并未掺入规范评价的因素。
  对于第三种观点,在《刑事责任论》中,将刑事责任的要素归结为:责任能力、事实性认识、违法性认识和期待可能性。本文认识,首先,对于我国的犯罪构成理论而言,通说认为,罪过并不要求行为人认识刑事违法性。其次,在我国刑事理论中,刑事责任的归责并不能影响罪的成立,所以,将期待可能性列为归责要素之一,不仅夸大了期待可能性适用上的作用,而且,也对于刑法实务也无太大的适用性。如上节所述,在讨论大陆法系犯罪论中,期待可能性居于什么地位时,本文选择了赞同佐伯教授的“原则—例外”型思维模式。所以,在此,我们也选用这个模式来分析我国刑法理论中,期待可能性的位置。避开两种不同的犯罪成立体系的分歧,在我国犯罪论理论中,我们继续沿用犯罪构成要件论,符合犯罪构成即认为是犯罪,并推定存在合法行为的期待可能性。但在一定范围内,考虑期待不可能的存在作为阻却或减轻责任的事由。对于这个范围,是一个比较重要的问题,如果任何犯罪构成中都要考虑期待可能性是否存在,无疑回产生适用上架空该理论的弊端,而将其限定在一定范围内,既不违反我国传统的犯罪论体系,又能合理发挥期待可能性的作用,对于这个适用范围,我们放在下个问题中讨论。
  4、期待可能性理论的适用范围及限制
  本文认为,期待可能性的适用范围及限制主要通过下面三个方面实现的。
  (1)期待可能性与超法规的责任阻却
  无论是把期待可能性解释为责任的积极要素,还是把其不存在解释为消极的责任要素,关于在缺乏期待可能性的情况下阻却责任是没有争议的。期待可能性对于责任的阻却,对于故意行为和过失行为而言,同样得到确认,这种理论是当今的通说。而对于期待可能性是一般的超法规阻却责任事由,还是仅在刑法上有规定的场合才阻却责任,这一点学理上有分歧。
  超法规责任阻却说源自格尔德施米特,传到日本,受到佐伯千仞、团藤重光、泷川幸辰、等学者的推崇成为日本学界的通说。现行德国学界受其帝国法院判例所示限制,主张限制期待可能性的适用范围,认为除法律规定的情形外,期待可能性不认为是阻却责任事由,并认为如承认超法规的阻却责任事由,则为违法。还有部分学者如木村龟二、大冢仁则认为对于期待可能性作为超法规阻却责任事由,有必要加以重新检讨。
  本文认为,反对论的主要观点的立场是为了防止对期待可能性的滥用而导致产生司法弱化的结果。但是,我们应该看到,发展期待可能性理论本身的意图,是在不合理的特殊个案中,消减制定法的规定和显示社会之间的矛盾,以体现对人性的合理化关怀,保持各方面利益的平衡,企图填补国家强力的法规范和国民脆弱人性之间造成的空隙。这个理论的价值在于对处于无可奈何的情况下的行为人进行救济。如依否定论,在法律上没有规定时,即使行为者存在不能被责难的事由,也必须对其加以责难,这与该理论的价值相悖,会导致不合理的结果。所以,认为期待可能性是超法规责任阻却事由是较合理的。
  (2)期待可能性的判断标准
  对于判断期待可能性的标准,学理上有三种学说:行为人标准说,平均人标准说和国家标准说,分别分析如下。
  一、 行为人标准说,以行为人行为时的具体情节,在伦理上或道义上是否值得非难来决定是否有期待可能性。此说主张就各个犯罪情形,分别作出决定。
  二、 平均人标准说,认为应假设平均人(一般人或常人)处于行为者的地位,根据在行为时,平均人是否会实施与行为者同样的行为来确定。提倡此说的有格尔德施米特和施米特等。判例上首次引用的为昭和23年1948年东京高等裁判所做出的一个案例。这种学说是当今的通说。
  三、 国家标准说主张期待可能性的标准不应该放到行为人或平均人中间去寻找,而应以国家或法秩序所请带行为者采取适法行为的具体要求为标准。
以上三种学说之间互相进行了批判,对行为人标准的批判理由为:容易造成“理解越多宽恕越多,理解全部即宽恕全部”的缺失,是责任判断成为不可能,软化法秩序;法官的自由裁量权过大,可能会导致判断上的极端化;很难再现行为人行为时的心理、精神状况,法缺乏适用性。对平均人标准说的批判为:刑法上的责任自始就是以普通人为标准,责任能力就是普通人的责任能力,无法区分责任能力人和平均人,二者无本质不同;平均人的观念缺乏统一标准,概念不明确,以此为前提,对期待可能性的判断是暧昧的;平均人毕竟不等于行为人,对平均人具有期待,对行为人不一定具备,同样是对行为人的强大非难。对国家标准说的批判为:此学说认为,以法律秩序期待的可能性来认定,只是以问题来回答问题,且过于抽象,有很深的国家色彩,此学说是对公民权利的威胁,与期待可能性价值不符。
  本文分析认为,汪福增教授在《期待可能性之理论与实践》一文中采取的折中行为人标准和平均人标准,以前者为主,后者为辅的做法值得提倡。大冢仁有一段论述“期待可能性正式想对在强大的国家法规范前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论。”以行为人标准为主,正式考虑到行为人行为时的具体环境和心理状况事实,具有合理性,但是有一点需要注意,这种判断并非等于行为人自己的判断,而是由法官结合行为人行为时各方面的主客观情况,以行为人角度来判断,并且,随着今后科学技术和社会科学的发展,较精确的确定行为人行为时的环境和精神心理是有可能实现的。此外,只有在利用行为人标准,期待可能性实在无法判明时,再参照平均人标准以避免行为人标准的极端和弥补平均人标准的偏差。
  (3)期待可能性的适用范围
  一、强制状态下的行为
  对于强制状态下的行为,一般认为可分为绝对强制和相对强制。在绝对强制状态下,行为人毫无任何意思自由可言,缺乏意思支配的可能性,不属于犯罪判断的对象,不存在期待可能性的问题。相对强制按行为人心理上遭受强制是否达到丧失对意志支配程度又分为两种:一是强制未达到不可抗拒的地步,此时可对对方进行正当防卫,则不具有期待可能性;第二种强制达到不可抗拒,但又有相对自由意志时,此时才有可能考虑期待可能性的问题,但对于紧急避险是否可引用期待可能性则有争议。

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